RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD MATRIZ EXTRANJERA POR LOS ACTOS CONSTITUTIVOS DE SOBORNO TRANSNACIONAL ATRIBUIBLES A SUS FILIALES Y SUBSIDIARIAS.

OFICIO 220-140216 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2018 REF: RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD MATRIZ EXTRANJERA POR LOS ACTOS CONSTITUTIVOS DE SOBORNO TRANSNACIONAL ATRIBUIBLES A SUS FILIALES Y SUBSIDIARIAS. Aviso recibo de la consulta que se sirvió formular mediante comunicación radicada bajo el No. 2018-01-367455 del 9 de agosto de 2018, sobre el tema de la referencia. De manera puntual solicita información sobre el alcance del artículo 2 de la Ley 1778, específicamente si ¿habría alguna responsabilidad de la sociedad matriz extranjera como consecuencia de las acciones de la filial (subordinada) en el caso de no tener conocimiento del acto de corrupción? En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde absolver las consultas que le son formuladas, sus respuestas expresan una opinión general y abstracta sobre las materas a su cargo, que no está dirigida a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Bajo ese presupuesto, es procedente observar que la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016 consagra la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas nacionales y las sucursales de sociedades extranjeras cuando a través de sus empleados, contratistas, administradores o asociados controlantes “propios o de cualquier persona jurídica subordinada”, den, ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, dinero, un objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, con el fin de que éste realice, omita o retarde “cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional”, responsabilidad que se extiende a las matrices “en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas (…), con el consentimiento o la tolerancia de la matriz, sea que la sucursal opere en territorio nacional o en el exterior1. Esto significa que la competencia para investigar y sancionar administrativamente las conductas constitutivas de soborno transnacional le fue atribuida a la Superintendencia de Sociedades, aun cuando las conductas hubieran sido cometidas en territorio extranjero “siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable, esté domiciliada en Colombia”2, o sea, que su administración o dirección esté situada en el territorio nacional3. Además, se requiere el consentimiento o tolerancia de la matriz con los actos de soborno transnacional, es decir, que por acción u omisión dicha sociedad hubiera permitido su realización, aún sin conocerlo o aprobarlo expresamente, pues comprende la falta al deber de diligencia y cuidado, especialmente en lo atinente a la identificación, prevención y corrección de las situaciones constitutivas de riesgo de corrupción aparejado a su actividad económica. En caso contrario, respecto de la persona jurídica domiciliada en el exterior, lo procedente es entregar la correspondiente información a la Fiscalía General de la Nación, para que este organismo la ponga en conocimiento de las autoridades del país de domicilio de la sociedad en mención, y sean estas las que adelanten las investigaciones que corresponda y con base en las normas que allí les sean aplicables4. Sobre el sujeto activo de la conducta de soborno transnacional, esta Entidad mediante Oficio 220-070406 del 20 de abril de 2016 se pronunció, así: “(…) De suerte que en virtud y con arreglo a la ley colombiana, en el ámbito interno, serán sancionadas las personas jurídicas domiciliadas en Colombia, como las subordinadas y las sucursales de sociedad extranjeras, que infrinjan el artículo 2 de la ley 1778 de 2016, en los términos del inciso primero de la disposición en comento. Así mismo, en el ámbito externo, también serán sancionadas, las personas jurídicas con domicilio en Colombia, como las subordinados o sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en nuestro país, que den, ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero, directa o indirectamente sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad en relación con un negocio o transacción internacional, cometidas en territorio extranjero, de acuerdo con las normas mencionadas. Entonces, serán responsables y sancionadas las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices, según lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, como sus subordinadas en el exterior, en el evento de que incurran en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero del artículo 2° de la Ley 1778 de 2016, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz. Así mismo, la Fiscalía General de la Nación, informará a las autoridades judiciales y administrativas de países extranjeros sobre toda noticia criminal que sea calificada como cohecho, por dar u ofrecer, y haya sido cometida por los empleados o administradores de una persona jurídica domiciliada en el exterior, en los términos del artículo 29 de la mencionada Ley 1778 de 2016. Lo que significa, que los interesados deberán informar ante la Fiscalía General de la Nación cualquier circunstancia que pueda dar lugar a las sanciones por infringir el artículo 30 de la ley cit., en relación con el Soborno Transnacional, para que esa entidad informe a las autoridades competentes en el exterior. (…)”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 1 Artículo 2. 2 Artículo 3. 3 Artículo 86 del Código Civil. 4 Artículo 29.