Conflicto Entre Socios - Acciones Jurisdiccionales.

REF: CONFLICTO ENTRE SOCIOS - ACCIONES JURISDICCIONALES. Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual expone algunos hechos relacionados con una sociedad comandita simple, formula algunas inquietudes y correlativamente presenta algunas quejas relacionadas con la administración que ejercen los socios gestores, la que se procederá a resolver en forma general y abstracta, para cuyo propósito se hará abstracción del nombre de la sociedad y demás datos que la identifiquen, pues se trata de dar una opinión general. En términos generales, el asunto planteado se traduce en un conflicto societario ocasionado por un socio que de hecho ha venido asumiendo la doble calidad de socio gestor y socio comanditario, en una sociedad familiar, en cuanto a las decisiones que se toman, respecto a comercialización y venta de los bienes sociales y reparto de dineros producto de estas, entre los socios, toda vez que al parecer, el socio gestor principal en forma verbal y escrita manifiesta que es el único que puede decidir qué hacer o no con la sociedad, sin bien en la realidad, quien funge como administradora es la gestora suplente aun estando presente en una misma reunión, el gestor principal. Ambos gestores son comanditarios y aportan capital en igualdad a sus otros tres hermanos, estos solo comanditarios. Acorde con lo anterior, las decisiones autónomas de los gestores, se da por cierto que tales decisiones no deben ser incluyentes, equitativas, justas, pero sobre todo legales. En este caso el gestor principal vendió un predio, al valor que el decidió, sin obedecer al valor comercial o a un avaluó comercial y repartió el dinero producto de la venta entre sus hermanos: gestora y tres comanditarios, como quiso, a dos les dio dinero, comanditarios que son mis clientes y a los otros dos les prometió entregarles a cambio otros bienes sociales sin importar que son de la sociedad y no de él, pero claro con la aprobación de los beneficiados de tanta bondad. Un acto que demuestra efectivamente que la sociedad es de él. Volviendo a llamar la atención sobre lo pertinente, será que el legislador pensó que previendo como causal de disolución de la sociedad, la perdida de una de las dos categorías, evitaba que hechos como este se llegaran a presentar Ante este hecho afirma que sus clientes los dos comanditarios iniciaron la disolución y liquidación de la sociedad por el trámite judicial, proceso que desde el ao 2012, ha pasado por varios jueces, y se encuentra en conciliación en lo dispuesto por el artículo 101 del CGP. Obviamente el gestor principal se opone a la liquidación, unos días manifiesta que repartirá unos bienes entre dos socios, otros días cambia de socios, otros días negocia su participación en un bien social con un socio a cambio de dinero, otro día, acuerda entregarle a otro socio lo prometido por no entregarle el dinero producto de la venta que hizo, otro día le manifiesta al juez que es el quien decide qué persona tendrá como partidor en la liquidación judicial, pero otro día manifiesta a algunos socios, que la liquidación judicial no podrá llevarse a cabo dado, que no se da ninguna causal legal. Agrega que este ha sido el devenir de la sociedad desde su constitución, diciembre 27 de 2003, no se rinden cuentas, no se celebran asambleas, no se presentan balances, se sabe que presentan declaraciones de renta, no se muestran libros y mis clientes son espectadores de una relación familiar cada vez más deteriorada, violenta psicológicamente, de amenazas, acuerdos y desacuerdos, entre tres hermanos, los dos gestores y un comanditario que no es mi representado. Dentro de la conciliación una de sus representadas y comanditaria, ha manifestado que desea retirarse de la sociedad, derecho que tampoco se le quiere respetar, al manejar por fuera de disposiciones legales la disposición de los bienes sociales. Ante tal comportamiento se está realizando un avaluó comercial de dichos bienes, en lo que tampoco ha habido consenso, porque según los opositores ellos saben cuánto valen los bienes, lo que obviamente es muy inferior al valor comercial que mi cliente estima en cuantía superior a cinco mil millones. Por lo que también solicitaría me informen si es posible acudir a la Superintendencia para que intervenga como liquidadora de la sociedad. Resaltado fuera del texto. Definir si tener la doble condición de gestor y comanditario entre hermanos en igualdad de condiciones en todos los sentidos, por cuotas de interés social y participación en los bienes que fueron de sus padres, es relevante desde lo conceptual y fundamento para disolver y liquidar una sociedad que no ha desarrollado ninguna actividad, diferente a vender bienes sociales, al parecer con intereses particulares. Resaltado fuera del texto. Agrega que también es válido plantearse que aquí no hay interdictos, ni menores, ni incapaces, entonces porque razón legal unos hermanos tienen la facultad de decidir por los otros, situación que probablemente el legislador pensó podría definirse legalmente, con lo que dispone en el numeral 3 art. 333 del C. Co., la sociedad entra en causal de disolución por la desaparición de una de las dos categorías de socios. Al respecto, de manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Lo primero que corresponde precisar es que las facultades jurisdiccionales que ejerce esta Superintendencia, se cumplen a través de la Delegatura de Insolvencia y de la Delegatura Para Procedimientos Mercantiles, esta última a través de las acciones judiciales, consignadas en el artículo 24 del Código General del Proceso también proceden por esta vía, otras acciones, como las de responsabilidad de los socios y liquidadores en hipótesis de liquidación voluntaria, de acuerdo con el artículo 28 de la ley 1429 de 2010 la acción de oposición judicial en hipótesis de reactivaciones de sociedades por causales del artículo 29 de la ley 1429 de 2010 la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia previstos en el artículo 43 de la Ley 1429 de 2010, mediante el trámite de un proceso verbal sumario, así como las mencionadas en los artículos 138,139 y 140 de la Ley 446 de 1998. Efectuada la anotación sealada, se considera necesario tener en cuenta algunos de los preceptos normativos que regulan la sociedad en comandita simple, a Saber: i el artículo 323 del Código de Comercio, que al respecto dispone lo siguiente: La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios. ii el artículo 325 ídem establece: El capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente. Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios. El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial. iii el artículo 326 ibídem La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva. Con fundamento en lo expuesto, es de indicar que los aportes de los socios conforman un fondo común, que representan el patrimonio de la sociedad, y que su administración en las sociedades comandita tanto simple como por acciones, fue asignada por ley a los socios colectivos o gestores, en razón al compromiso de su responsabilidad que al tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del Estatuto Mercantil es ilimitada, es decir responden con su propio patrimonio. En lo que corresponde a la toma de decisiones y votos del máximo órgano social de una sociedad en comandita simple, por disposición común a aplicar, el artículo 336 del Código de Comercio, respecto de estos sendos institutos societarios simples y por acciones, prescribió lo siguiente: ARTÍCULO 336.DECISIONES DE LA JUNTA DE SOCIOS RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN-DETERMINACIÓN DE VOTOS. En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno. Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos. Sobre las reglas a tener en cuenta en torno de la forma de adoptar decisiones válidas en este tipo societario, es propio citar el Oficio 220-44235 del 08 de junio de 2003, en cuanto seala lo siguiente: Dispone el artículo 341 del Código de Comercio que a la sociedad en comandita simple, en lo no previsto en el capítulo II, se aplicaran respecto de los socios gestores las normas de la sociedad colectiva y respecto de los comanditarios las normas de la sociedad de responsabilidad limitada. Ahora bien, la junta de socios de la sociedad en comandita simple se rige en lo que corresponde a los socios gestores, por lo dispuesto por el artículo 302 del Código de Comercio, aplicable a las sociedades colectivas en lo que se refiere a los socios comanditarios, por el artículo 359 previsto para las juntas de socios de las sociedades de responsabilidad limitada Por tanto, las decisiones deberán adoptarse, a falta de estipulación estatutaria, por mayoría numérica de los socios gestores y con un número plural de comanditarios que correspondan a la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital social, salvo cuando se trate de reformas, estatutarias, decisiones que requerirán el voto unánime de los socios gestores y el setenta por ciento de las cuotas en que se halle dividido el capital social. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la comunicación objeto de consulta, se expresa que: la socia gestora antes de morir se retira de la sociedad y reparte sus cuotas de interés por partes iguales entre los comanditarios, quien en cambio de transformarla, continuaron con la sociedad, sin manifestarse como sucesores y obrando como gestores dos de los socios comanditarios, de la situación fáctica descrita, podría concluirse que en el momento del retiro de la socia gestora, desapareció una de las categorías de socios, evento en el cual, los socios comanditarios tenían un plazo de dieciocho 18 meses contados a partir del retiro de la socia gestora, para convocar la junta de socios y decidir sobre la adopción de una reforma estatutaria, para continuar con el tipo social establecido, decisión que al parecer no se adoptó, razón por la cual, a la fecha la sociedad podría encontrarse disuelta. artículo 24 de la Ley 1429 de 2010. La circunstancia anterior, unida al hecho que dos de los comanditarios iniciaron un proceso de disolución y liquidación de la sociedad desde el ao 2012, proceso que ha pasado por varios juzgados sin que sea posible que los socios concilien, pone de relieve la existencia de una controversia sobre las causales de disolución de la sociedad, tema frente al cual, esta Superintendencia mediante oficio 220-024465 del 23 de abril de 2012, entre otras, expresó lo siguiente: Por su parte, el artículo 138 de la Ley 446 de 1998 faculta a la Superintendencia de Sociedades para dirimir las discrepancias sobre la ocurrencia de causales de disolución de sociedades no sometidas a la vigilancia y control del Estado o que estándolo, la entidad respectiva no tenga dicha facultad, conforme con el trámite descrito en los artículos 139 y 140 ídem. Nótese, entonces, que no sólo no se oponen las previsiones legales que tratan la materia, sino que, por el contrario, se complementan. En efecto, la controversia acerca de la ocurrencia de una causal de disolución de una sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia de Sociedades, puede dirimirse bien sea en un escenario jurisdiccional con la intervención de un juez, o en los términos del artículo 138 y siguientes de la Ley 446 de 1998. No otra puede ser la conclusión, comoquiera que la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 138 de la Ley 44698 para dirimir las referidas controversias, no es privativa ni limitativa respecto de la atribuida a los jueces ordinarios para que en el escenario jurisdiccional se resuelva la controversia. La jurisprudencia nacional así lo ha expuesto en los siguientes términos: Mediante el Capítulo I del Título XXXI del Libro 3 del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció un procedimiento especial para declarar judicialmente la disolución y ordenar en consecuencia la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, siempre que tal declaración no corresponda a una entidad administrativa, como sucede con los bancos, las compaías de seguros, las sociedades administradoras de inversión, las de capitalización y ahorro, o con las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, que corresponden a ésta Al procedimiento de la disolución judicial y liquidación que el código regula en sus artículos 627 a 644, se acude cuando no sea evidente que se haya producido la disolución de la sociedad, razón por la cual debe formularse demanda para que se declare aquélla y consecuencialmente se proceda a la liquidación. Finalmente, nótese que el legislador utiliza el término podrá, refiriéndose a la competencia de la Superintendencia de Sociedades para dirimir la controversia sobre la ocurrencia de las causales de disolución, de donde lógicamente se infiere que es facultativo de quien tenga interés en ello, proponer su solicitud ante la referida entidad o ante los Jueces Civiles del Circuito del domicilio social Oficio 220- 035294 del 24 de agosto de 2001 En consecuencia, la alternativa de solicitar la disolución y llevar a cabo la liquidación de la sociedad, podría aplicarse en el caso planteado, por la vía jurisdiccional ante la justicia ordinaria, yo ante esta Superintendencia, según se prefiera, mediante la presentación de la correspondiente demanda. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste de acudir ante esta Superintendencia, también por la vía jurisdiccional, para que se declare que el socio comanditario que ha actuado como gestor, es un administrador de hecho y que en esa condición se declare que infringió las reglas que componen el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales, relacionadas con la obligación de rendir cuentas a los socios, celebrar asambleas, presentar balances, llevar libros de comercio etc, para cuyo propósito se sugiere revisar la página web de esta entidad www.supersociedades.gov.co, en el link de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.