Aplicacion de la Ley 222 de 1995 a liquidaciones voluntarias

Asunto: Aplicación de la Ley 222 de 1995 a liquidaciones voluntarias. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 24 de octubre del presente año con el No. 479.490-0, en el cual consulta si la Ley 222 de 1995, en lo que hace al procedimiento de liquidación obligatoria, es aplicable en el trámite de una liquidación privada, este despacho se permite manifestarle que ello resulta improcedente por las precisiones y consideraciones de orden legal que a continuación se exponen. Liquidación obligatoria y liquidación privada. Sea lo primero advertir que la liquidación obligatoria es una modalidad de los procesos concursales cuya unificación se dio a partir de la expedición de la Ley 222 de 1995, y supone un trámite de naturaleza jurisdiccional de competencia privativa radicada en la Superintendencia de Sociedades si se trata de una sociedad comercial, sucursal de sociedad extranjera, empresa unipersonal, empresa industrial y comercial del Estado y sociedad de economía mixta o en los Jueces Civiles del Circuito Especializado o del Circuito si es persona jurídica diferente a sociedades comerciales y personas naturales. Dicho trámite se caracteriza, entre otros, por los principios de la universalidad, igualdad, colectividad y preferencia. Por virtud del primero de ellos, al trámite concursal deberán concurrir los acreedores titulares de derechos de crédito a cargo del deudor concursado para hacer valer éstos, no como una obligación en estricto sentido sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean admitidos, reconocidos y calificados. El principio de la igualdad, que se expresa bajo la máxima par conditio omnium creditorum, supone que los acreedores que concurran al trámite concursal de su deudor común, lo hacen en igualdad de condiciones jurídico procesales, sin perjuicio de la existencia de privilegios o garantías que conforme a la ley detenten algunos créditos, ya sea por su prelación al pago o porque les fue otorgada, paralela concomitante o posteriormente al nacimiento de la obligación, una garantía adicional para su cumplimiento, vr. gr. un contrato de prenda o hipoteca, un certificado de garantía extendido por la celebración de un contrato de fiducia mercantil. Por su parte, la colectividad dice relación a la participación asociada de todos los sujetos intervinientes en el concurso para la consecución del objetivo trazado por el legislador para el efecto, esto es, la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago y extinción de sus obligaciones, y que se materializa en la conformación y funcionamiento de la Junta Asesora del Liquidador, cuyas funciones las establece el artículo 178 ídem. A su vez, la preferencia concursal implica, por una parte, que una vez proferido el auto de apertura del proceso concursal, no podrá iniciarse en contra del deudor ejecución singular, hipotecaria o prendaria en forma particular, ni proceso de restitución de tenencia del inmueble donde desarrolle su objeto social y, por otra, que las ejecuciones ya iniciadas deberán incorporarse al trámite concursal para que sea allí donde se cobren los créditos cuyo pago se persigue, en atención al fuero de atracción derivado de la preferencia. Como consecuencia de lo anterior, las medidas cautelares ordenadas y practicadas sobre bienes del deudor concursado, quedan a órdenes del juez de la liquidación, sea que el proceso en que se ordenaron se incorpore a ésta o continúe la ejecución contra sus codeudores o avalistas, pues, en ambos casos, será el juez del concurso quien disponga sobre tales medidas, conforme a lo establecido en los artículos 99 y 100 en concordancia con el 208, todos de la misma Ley 222 de 1995. En ese orden de ideas, la liquidación voluntaria de que trata el artículo 218 y siguientes del Código de Comercio difiere sustancialmente de la obligatoria, tanto en los supuestos que dan lugar a cada una, como en los escenarios y normatividad aplicable, siendo a todas luces improcedente aplicar normas que rigen una a la otra veamos algunas diferencias entre ellas: 1. La privada es consecuencia del acaecimiento de una causal de disolución establecida en la ley la obligatoria es el resultado de las dificultades económicas que afronta el deudor 2. En la privada la disolución en principio debe ser decretada por los asociados y como consecuencia de ella viene la liquidación en la obligatoria la disolución de la sociedad es consecuencia de la apertura del trámite liquidatorio ordenada por el juez del concurso 3. En la privada el liquidador lo designan los socios, en la obligatoria el liquidador lo designa la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente, razón por la cual aquéllos no pueden pedir su remoción directamente 4. En la privada los órganos sociales continúan funcionando durante toda la etapa de la liquidación, en la obligatoria éstos quedan en suspenso y la vigilancia recae directamente en los acreedores a través de la junta asesora del liquidador y el juez del concurso con excepción del revisor fiscal 5. El inventario en la privada es aprobado por los asociados, en la obligatoria se verifica previamente por la junta asesora del liquidador y se aprueba por la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente 6. En la privada, una vez inscrita la disolución en el registro mercantil, es irreversible y ella debe concluir con la extinción de la personalidad jurídica en la obligatoria la causal de disolución originada en la apertura del trámite liquidatorio puede quedar sin efecto, si así se dispone en el concordato que se celebre con los acreedores en esta etapa 7. Las cuentas del liquidador en la privada las aprueban o imprueban directamente los socios, en la obligatoria, aunque los socios tienen la facultad de objetarlas, la aprobación o no de las mismas corresponde a la Superintendencia de Sociedades, o el juez competente, y 8. En la privada no se predica el fuero de atracción que caracteriza a la obligatoria. De otra parte, en tratándose de la liquidación voluntaria de una Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 61 de la Ley 142 de 1994 y demás normas que la modifiquen o adicionen, así como las disposiciones que sobre el particular disponga la autoridad que ejerce inspección, vigilancia y control sobre tal actividad. En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta, no si antes manifestarle que el alcance del presente pronunciamiento es el contemplado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.