Conflicto de intereses

ASUNTO: CONFLICTO DE INTERESES. Aviso recibo de su comunicación mediante la cual describe la situación que se presenta al interior de una sociedad del tipo de las SAS, en relación con la cual formula las preguntas que a continuación se transcriben: 1. Cómo es el procedimiento paso a paso frente a un Conflicto de Intereses de un administrador a. Debe quedar por escrito en un acta el momento en el que se pone en conocimiento de la Junta Directiva el conflicto de interés b. Puede el administrador dirigirse a la asamblea directamente para que autorice un contrato existiendo conflicto de interés entre las partes que lo van a celebrar Cómo es el procedimiento en este caso 2. Recomposición del quórum. a. Puede un administrador en conflicto de interés participar en la deliberación de la decisión b. Cómo se hace la recomposición del quórum, para votar la decisión, teniendo en cuenta que, al estar en conflicto de interés tres 3 de los 5 miembros, no se cuenta con la mayoría simple requerida por la ley c. Si estuviéramos ante un caso de conflicto de intereses en la Asamblea General de Accionistas de una SAS que tiene sólo 2 accionistas, cada uno con el 50 de la participación accionaria, cómo se da la recomposición del quórum, teniendo en cuenta que no se contaría con la mayoría simple requerida por ley En primer lugar, es dable precisar que el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer una opinión general de la Entidad sobre las materias a su cargo, de suerte que no es la instancia para pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, ni para prestar asesoría a los peticionarios sobre el desarrollo o ejecución de actos o contratos concernientes a sociedades en las que participen como socios, administradores o asesores legales, pues sus respuestas se repite, no están dirigidas a solucionar o definir asuntos puntuales atinentes a sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que explica que su respuesta según los términos del artículo 28 antes 25 del C.C.A. es general y abstracta y, como tal no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. Sin perjuicio de lo anterior y teniendo en cuenta que las preguntas planteadas giran todas en torno a los conflictos de interés de administradores previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, es pertinente para ese fin remitirse a la Circular Externa 220- 06 de 2008 a través de la cual este Despacho fijó las directrices que permiten resolver las inquietudes a que haya lugar, así como al Decreto 1925 de 2009 mediante el cual se reglamentó parcialmente la disposición legal invocada y demás normas concordantes, en lo relativo a conflicto de interés y competencia con la sociedad por parte de los administradores de la sociedad. Si bien el texto de las mencionadas normas puede consultarse directamente en la página web de la Entidad, donde también aparecen los conceptos jurídicos que la misma emite y que constituyen su doctrina, viene al caso reproducir en seguida los apartes que explican el procedimiento a seguir, así como las condiciones en que se han de adoptar las determinaciones que correspondan y que proceden indistintamente frente a todos los tipos societarios, cualquiera sea la composición de su capital social. En efecto al tenor de la mencionada circular se tiene: 3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés: El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la Junta Directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos sealados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. 3.9.3 Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas. El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compaía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria. sft Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar. . A su turno el Decreto 1925 de 2009 entre otros dispone: Artículo 2. Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, sealando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. sft En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad Finalmente, cuando quiera que se descuente el voto del administrador, el quórum y la mayoría se integrará con los votos habilitados para tomar la decisión. Por último, para una ilustración e información más completa en asuntos societarios, además de la página de Internet citada, también está disposición la Biblioteca abierta al público donde encontrará entre otros los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos yo Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes reiterar que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo 220-47185 de Marzo de 2009