CONVOCATORIA 0 QUORUM DELIBERATIVO Y DECISORIOPLURALIDAD JURÍDICA

ASUNTO: CONVOCATORIA QUORUM DELIBERATIVO Y DECISORIOPLURALIDAD JURÍDICA Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2011-01-014335, por medio de la cual realiza la siguiente consulta: Si en la primera convocatoria de asamblea extraordinaria no hay quórum asiste un accionista como persona natural, y esa misma persona es la representante legal de otra accionista, y se suspende por no existir otra persona para deliberar, y se cita a una segunda convocatoria, y asiste la misma persona natural en representación de una accionista, y la persona natural como accionista entrega poder a otra persona para que la represente. Pueden deliberar y decidir válidamente teniendo en cuenta que el orden del día es el mismo en las dos convocatorias, y se modifican el capital social . Sobre el particular, en relación con su consulta tenemos que en ella se involucran tres asuntos interesantes, cuales son por una parte, el quórum deliberatorio, por la otra, las reuniones de segunda convocatoria e involucrado en ellos encontramos la denominada pluralidad jurídica, los que han sido ampliamente tratados por esta Superintendencia, y es por ello, que en aras de dar contestación concreta a sus inquietudes, nos referiremos a cada uno en particular y daremos la respuesta que en consideramos la adecuada, veamos entonces lo siguiente: 1 QUORUM DELIBERATIVO Una vez constituido el máximo órgano social en una sociedad anónima, teniendo en cuenta las normas legales y estatutarias pertinentes, es necesario tener en cuenta que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 68 de la ley 222 de 1995, la asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5 y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes....... Las mayorías consagradas en el citado artículo 68, aplican a las sociedades por acciones y bien pueden ser modificadas por voluntad de los accionistas. Ahora bien, para centrarnos en lo que conforma el quórum deliberativo, es necesario referirnos a lo que significa la palabra QUORUM, y para ello traemos a colación lo dicho por el profesor José Ignacio Narváez, veamos: A la luz del Código de Comercio se entiende por quórum la pluralidad de asociados, titulares de las porciones de capital determinado en los estatutos o en la ley, que debe estar presente o representada en la reunión y sin la cual el cuerpo colegiado no se integra, o que es indispensable para convertirse en instrumento idóneo de expresión de la voluntad social. En efecto, según la proposición final del artículo 186 del Código de Comercio, con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de los socios se celebran de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429. Pues bien, estas disposiciones estructuran la bifurcación entre quórum para deliberar, o sea, el mínimo de asociados o de porciones de capital requeridos para que el cuerpo colegiado abra la sesión y quórum para decidir, entendido como la mayoría de votos necesaria para aprobar válidamente cualquier resolución. El quórum decisorio supone siempre el deliberativo, pero no a la inversa, pues puede acontecer que haya quórum para deliberar y no para decidir. Ambas expresiones se tildan de pleonásticas pero el legislador las ha empleado quizá con el propósito de lograr una recta y cabal comprensión de dos situaciones distintas....... Teoría General de las Sociedades, séptima Edición actualizada, Ediciones Doctrina y Ley, pagina 272 El resaltado es nuestro. Valga anotar que el quórum deliberativo y decisorio, se integra únicamente en torno a las acciones suscritas y en circulación que tenga la sociedad en un momento determinado. En este orden de ideas, con relación a la parte primera de su consulta, tenemos que primero que todo debe verificarse que las personas que están presentes o debidamente representadas poseen el porcentaje para conformar el quórum deliberatorio. El mismo bien puede integrarse con la presencia de una persona natural, accionista, quien puede ser a su vez representante legal de otro accionista. Es plenamente viable dicha situación. Lo que debe determinarse en este caso es si aquí se alcanza a lograr el porcentaje para conformar el quórum deliberatorio. En el caso que nos ocupa, pareciera ser, pues no de otra forma lo señala el inicio de su consulta, que la presencia de un accionista a su vez como representante legal de otro, no es suficiente para integrarlo y por ello se requiere la concurrencia de un tercero. Pero se insiste, en este caso es simplemente porque no se logro conformar una mayoría que represente por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas pues en caso contrario, esto es que la persona natural presente, represente a dos o más accionistas con el quórum mínimo requerido, se presentaría la pluralidad jurídica permitida para tener la reunión como válidamente integrada. 2 REUNIÓN DE SEGUNDA CONVOCATORIA De establecerse que no se conformó el quórum deliberativo, entra en juego la denominada reunión de segunda convocatoria a la que se refiere el artículo 429 del Código de Comercio, modificado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995, que a la letra dice: Art 429. Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionará válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas .El resaltado es nuestro. Partiendo de la base que se dan los presupuestos a que hace alusión el anterior artículo, debe quedar claro que para deliberar basta con que exista un número plural de asociados, que bien pueden ser solo dos accionistas, cualquiera sea el número de cuotas acciones que se encuentren representadas. Igualmente como lo anotamos puede darse la presencia física de un asociado quien es a su vez el representante de otro u otros asociados. En lo que guarda relación con las decisiones en dicha sesión, aquí si ya es importante tener en cuenta, que ellas deben tomarse necesariamente por las mayorías consagradas en un momento determinado por la compañía. Vemos el gran aliciente que la normatividad societaria le da a los asociados que concurren de manera juiciosa a cumplir con una de sus obligaciones, cuales es la de concurrir a las sesiones del máximo órgano social y que por desidia o por ausencias, en muchos casos injustificadas, no posibilitan las reuniones del órgano rector, es allí cuando la ley facilita, una vez agotada la primera convocatoria, que se reúnan, en principio, mínimo dos personas para deliberar, que bien puede ser la presencia física de dos o mas asociados o de uno solo, a su vez representante de otro, reiterando, que las decisiones deben adoptarse por las mayorías pactadas en las compañías, valga decir que quedan a salvo y por ende deben respetarse Artículo 186 del Estatuto Mercantil. 3 PLURALIDAD JURIDICA Conforme fue planteada su consulta, visto los dos puntos anteriores, era necesario desembocar en lo que a la luz del derecho societario se conoce como la pluralidad jurídica. Es un punto crucial que indiscutiblemente abre las compuertas a que el máximo órgano de una sociedad, cuando agotados los medios para que dentro del cause normal se reúna y esto no se da, entonces es preciso aplicar la pluralidad referida, con entusiasmo y dinamismo, posibilitando el transito normal de funcionamiento de la compañía. Sobre la pluralidad jurídica se ha expresado esta entidad así: Esta fuera de discusión que, la gran mayoría de casos, las asambleas y juntas de socios se conforman con un número plural de personas físicas. Pero no debe perderse de vista que existe también en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que con la sola asistencia del representante de varios asociados, es de pleno conocimiento la exigencia legal en materia de pluralidad, a que se concreta este estudio sobre formación de los llamados máximos órganos sociales de las compañías mercantiles. Se trata aquí de la pluralidad jurídica, cuyos perfiles no desdibujan la estructura de las asambleas y juntas de socios, ya que en realidad no repugna en forma alguna al entendimiento, el hecho de que en cabeza de una única persona física se concentren diversas voluntades en virtud de la representación consagrada en el artículo 184 del Código de Comercio Modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, han depositado varios o todos los socios de una compañía. En torno a esté tópico, es oportuno destacar un concepto de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde se lee: .Como bien lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deliberar, en su primera acepción, es resolver una cosa con premeditación .. Atendiéndonos a esta definición podemos considerar como perfectamente factible el que una sola persona delibere, siempre y cuando lo haga a título de representante de varias personas, habida cuenta de que si bien es cierto no existen diversas voluntades, si existe una que se puede manifestar en tantos sentidos como representados haya. La voluntad del representado es anterior al negocio jurídico y opera en la medida en que por su deseo confiere al apoderado la facultad de que lo obligue, según sus instrucciones. Pero en la celebración del negocio encomendado actúa la voluntad del representante, con la aclaración de que éste puede manifestarla, y de hecho suele hacerlo, en el sentido determinado por el mandatario. Tan cierto es lo anterior, que la doctrina y las legislaciones son unánimes en aceptar que en una asamblea cualquiera, el apoderado de diversos accionistas puede votar en varios sentidos sin que esto implique el fraccionamiento del voto En este orden de ideas resulta lógico concebir el caso de que una persona determinada reciba poderes de varios asociados, uno de los cuales, vr gr le ordenan votar a favor de un aumento de capital, otros le expresan su voluntad de que tal aumento solamente debe ser aceptado hasta un determinado monto al paso que uno de ellos le ordena votar por la negativa y un último accionista le otorga plenos poderes para actuar. Puede decirse que en este evento no tiene cabida la deliberación..Pensamos que no solo tiene cabida en la aceptación que el verbo deliberar hemos comentado, sino, inclusive, en la que lo define como la consideración atenta y detenida del pro y contra de nuestras decisiones antes de adoptarlas, pues, como se haría patente refiriéndonos al accionista que ha dado amplia autorización, el representante legal habrá de evaluar con detenimiento los factores positivos y negativos que el aumento de capital implica para su representado, antes de tomar la respectiva determinación . . Las reflexiones anteriores enmarcan en lo esencial el problema propuesto y, a su turno, lo solucionan convenientemente. No escapa al entendimiento, desde luego, que alrededor de este eje, constitutivo de la pluralidad jurídica, giran otros argumentos que la complementan y reafirman, pero cuya presentación en este momento tal vez no sea necesaria, si se tiene en cuenta la contundencia de lo someramente esbozado. En este orden de ideas, puede afirmarse que la aceptación por parte de esta Entidad de la tesis referida, implica indudable beneficio a los entes vigilados, en términos de dinamismo para la correcta configuración de sus asambleas y juntas de socios. .. : 4 COROLARIO: Ubicados en el escenario anterior, resumiendo, tenemos que cuando se convoca a una reunión al máximo órgano social de una compañía, lo importante es que exista el quórum deliberativo estipulado en los estatutos o en su defecto en la ley para que el mismo pueda conformarse. Dicho quórum puede integrarse con la presencia física de dos mas asociados, o dando aplicación a la denominada pluralidad jurídica, con la concurrencia de un solo asociado, siendo a la vez el representante de otro u otros. Ahora bien, de no conformarse el quórum deliberativo, es viable citar al órgano rector a una reunión de segunda convocatoria en los términos del artículo 429 del Estatuto Mercantil, en donde también puede darse la situación anotada en el párrafo anterior para la integración del citado quórum, con la salvedad de que las decisiones deben tomarse necesariamente por la mayorías pactadas en los estatutos o en su defecto en la ley Quórum decisorio. En ambos eventos, es claro que de conformarse el quórum deliberativo y decisorio, el máximo órgano social puede válidamente sesionar y adoptar las decisiones que crea conveniente. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual la Superintendencia de Sociedades ha emitido diversos pronunciamientos que pueden consultarse en la P. WEB de la entidad.