REGISTRO DE LA SANCIÓN DE INHABILIDAD IMPUESTA A LAS PERSONAS JURÍDICAS POR SOBORNO TRANSNACIONAL.

OFICIO 220-188939 DEL 22 DE AGOSTO DE 2017 ASUNTO: REGISTRO DE LA SANCIÓN DE INHABILIDAD IMPUESTA A LAS PERSONAS JURÍDICAS POR SOBORNO TRANSNACIONAL. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo el No. 2017-01-365303 del pasado 12 de julio, mediante la cual se sirvió poner en conocimiento de esta Entidad la consulta sobre el registro de la sanción de inhabilidad impuesta a las personas jurídicas por soborno transnacional formulada por el Sr. Santiago Vernaza Civetta, a la que procede referirse, en los términos y con los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.- ¿Qué entidad tiene la obligación legal de hacer el análisis de la aplicación de las inhabilidades relativas a la contratación estatal establecidas en el artículo 1 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, para ser registradas en el RUP? 2.- ¿Con base en qué información se hace dicho análisis, en virtud del cual se podría extender la inhabilidad a las matrices, subsidiarias y sucursales de sociedades extranjeras? Al respecto es de anotar que la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 determinó que: “todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (…). En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación”1, y que “las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados”2. 1 Artículo 22, subrogado por el artículo 6 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2017 y modificado por el artículo 221 del Decreto 019 del 26 de enero de 2012. 2 Artículo 22.1, subrogado por el artículo 6 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2017 y modificado por el artículo 221 del Decreto 019 del 26 de enero de 2012. Además, precisó que el certificado del Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que allí consten y “que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio”; que la verificación documental de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes será efectuada por las Cámaras de Comercio, con base en la información presentada por los interesados, y que “cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez ésta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización que corresponda, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar”3. En desarrollo de estas disposiciones, el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 prescribió que las cámaras de comercio deben “verificar” que la información del formulario de inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida en los documentos allegados por el solicitante antes de proceder al registro, utilizando incluso la información de los registros que administran4, y que las entidades estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio de su domicilio “copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que haya suscrito (…). El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad (…)”5. De otra parte, se tiene que el artículo 18 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 adicionó el literal j) al numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 citada, en el sentido de consagrar como causal de inhabilidad para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado, la declaratoria judicial de responsabilidad inferida a las personas naturales por la comisión del delito de soborno transnacional, y extendió tal inhabilidad a “las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”. Posteriormente, la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, al consagrar medidas administrativas para la lucha contra la corrupción, modificó esta disposición haciendo extensiva la inhabilidad en mención, por el término de 20 años, a “las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”6. 3 Artículo 22.3, subrogado por el artículo 6 de la Ley 1150 del 16 de julio de 2017 y modificado por el artículo 221 del Decreto 019 del 26 de enero de 2012. 4 Artículo 11. 5 Artículo 14. 6 Artículo 1. Luego, como es sabido, la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016 estableció la responsabilidad administrativa e inhabilidad de las personas jurídicas domiciliadas en Colombia, por actos de soborno de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, cuando sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes hubieren sido declarados judicialmente responsables por dicha conducta; además, extendió la inhabilidad a las matrices que hubieren consentido o tolerado actividades en tal sentido ejecutadas por la subordinada, a las subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas, así como a las sucursales de sociedades que operen en el exterior, a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades en las que el Estado tenga participación y a las sociedades de economía mixta7. Así mismo, asignó a la Superintendencia de Sociedades la función de investigar y sancionar administrativamente las conductas constitutivas de soborno “cometidas en territorio extranjero, siempre que la persona jurídica o la sucursal de sociedad extranjera presuntamente responsable esté domiciliada en Colombia”8, así no sea supervisada por esta Entidad. Sobre el ejercicio de esta competencia administrativa por parte de esta Superintendencia, la referida ley consagró que “deberá interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos previstos en esta ley a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la primera parte de la Ley 1437 de 2011 y en especial de los principios de debido proceso, igualdad, imparcialidad, presunción de inocencia, proporcionalidad de la sanción, seguridad jurídica, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad”9; que “el inicio, impulso y finalización de la investigación administrativa (…) no dependerá ni estará condicionado o supeditado a la iniciación de otro proceso, cualquiera sea su naturaleza, ni a la decisión que haya de adaptarse en el mismo. La decisión de la actuación administrativa de que trata esta ley, tampoco constituirá prejudicialidad”10, y que la Entidad “podrá realizar todas las actuaciones autorizadas por la ley para el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control”11. Entre las sanciones administrativas a imponer dentro de esta actuación, se encuentra la inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por el término de 7 Artículo 2. 8 Artículo 3. 9 Artículo 1. 10 Artículo 4. 11 Artículo 20. hasta 20 años, impuesta “de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”12; esta inhabilidad procede “preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria”13; la decisión respectiva es susceptible del recurso de reposición14; para la inscripción de la misma en el registro mercantil, la Superintendencia de Sociedades remitirá el acto administrativo respectivo a la Cámara de Comercio del domicilio de la persona jurídica o a la Superintendencia Financiera de Colombia, según corresponda “a fin de que esta información se refleje en el correspondiente certificado de existencia y representación legal”, y cuando la persona jurídica no está obligada a llevar registro mercantil “el acto administrativo sancionatorio se remitirá al ente de control que los supervisa o vigila, con el fin de que lo publique en su página web”15. También se prevé que cuando la persona jurídica que hubiere incurrido en la conducta, reforme o cambie su naturaleza antes de la imposición de la sanción, esta última se transmite, en caso de fusión a “la sociedad absorbente o de nueva creación”, en escisión a “todas las sociedades que hayan participado en el proceso” y en transferencia de control al “sujeto adquirente del control”, medidas también aplicables a las “formas asociativas diferentes de las sociedades”16. De conformidad con las disposiciones invocadas, los alcances y circunstancias de la inhabilidad para participar en licitaciones públicas y celebrar contratos con el Estado, como sanción administrativa a las personas jurídicas, incluyendo matrices, subordinadas, sucursales de sociedades extranjeras y entidades estatales domiciliadas en Colombia, cuyos administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes hubieren sido declarados judicialmente responsables por soborno transnacional, excepto los de sociedades anónimas abiertas, habrán de ser determinados por la Superintendencia de Sociedades en el acto administrativo en virtud del cual se impone la sanción, y que debe ser remitido por esta Entidad para efectos del registro. Esto es así, no sólo porque se trata de una sanción inferida mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, que se profiere como culminación de un trámite administrativo en el que se han de respetar los derechos de contradicción y defensa, sino también por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016, según el cual corresponde a esta Superintendencia “interpretar 12 Numeral 2 del artículo 5. 13 Artículo 31. 14 Artículo 17. 15 Parágrafo del artículo 5. 16 Artículo 6. y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos previstos en esta Ley”. Ahora bien, aunque el numeral 2 del artículo 5 ibídem también prescribe que esta inhabilidad será impuesta “de acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993”, tal referencia a juicio de este Despacho, ha de entenderse en consideración al carácter restrictivo de las causales de inhabilidad para participar en licitaciones y celebrar contratos con el Estado. Finalmente, es de precisar que esta Entidad carece de competencia para pronunciarse sobre la inhabilidad que se derive para las personas naturales declaradas judicialmente responsables por el delito de soborno transnacional, toda vez que la misma atañe de manera privativa al juez penal. Para los fines pertinentes, queda expuesto el concepto de este Despacho frente al tema de la referencia, no sin antes observar que para mayor ilustración se puede consultar en la página WEB, la normatividad, en particular la Resolución No.100- 002657 de 2016, por la cual se establecen los criterios sobre las facultades de la Entidad previstas en los artículos 23 y 36 de la Ley 1778 de 2016, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.