Aspectos Varios Empresa Unipersonal.

Ref: Aspectos Varios- Empresa Unipersonal- Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2006-01-164938, mediante la cual eleva una consulta que plantea diversos interrogantes acerca de la Empresa Unipersonal en adelante E.U, figura de la que este Despacho se ha venido ocupando desde que fue introducida en la legislación mercantil y en relación con la cual ha sentado en extenso doctrina, entre otros sobre los temas objeto de su inquietud, los que se resumen así: 1. Para constituir una E.U. es necesario que la persona constituyente se encuentre inscrita en el registro mercantil 2. Las entidades públicas, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta yo entes territoriales pueden constituir E.U. 3. Está prohibida la constitución de E.U. en alguna actividad del sector real de la economía 4. Cuáles son las facultades que deben quedar expresamente conferidas en el documento de constitución de la E.U. con relación al administrador 5. Puede haber inversión extranjera en el capital de una E.U. De ser así qué naturaleza tiene esta inversión Puede un extranjero constituir una E.U. 6. Si se constituye una E.U. mediante documento privado y con posterioridad se aporta un inmueble, debe elevarse este aporte a escritura pública Como marco preliminar es pertinente una somera alusión a las consideraciones jurídicas de carácter generales que explican las características básicas de la Empresa Unipersonal en el contexto como fue concebida la figura en la legislación vigente, la cual parte esencialmente de la separación patrimonial que se logra entre los bienes de la empresa y los bienes del titular, con el beneficio de la personalidad jurídica que origina automáticamente los atributos de nombre, domicilio, capacidad de goce y de ejercicio, representación legal y nacionalidad, lo que la equipara a las sociedades comerciales, a cuyo régimen están sometidas en lo no previsto expresamente para ellas y específicamente a las normas consagradas para las sociedades de responsabilidad limitada, según la remisión que hace el artículo 80 de la Ley 222, remisión de la cual se destacan entre otros aspectos, el de la asimilación al régimen de administradores artículo 73 que se consagra en los artículos 22 y siguientes de la misma ley. - Así, para responder los interrogantes formulados en los puntos 1, 2 y 3, que dicen relación con el carácter de los sujetos que pueden constituirlas y el ámbito de las actividades que pueden desarrollar se ha de partir de la base de que al tenor del artículo 71 ibidem, tanto las personas naturales como las jurídicas, pueden ser constituyentes de empresas unipersonales, que se dediquen a la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. A ese respecto la Superintendencia mediante oficio 220-64653, octubre de 1998 precisó: Si bien la empresa unipersonal solo puede realizar o ejecutar actos que tengan la condición de mercantiles, el Despacho debe reiterar lo ya expresado, en el sentido que la ley jamás estableció que el empresario debiera necesariamente ostentar la condición de comerciante, sino que simplemente se refirió a que el empresario debía ser ...una persona natural o jurídica que reúna las calidades para ejercer el comercio..., es decir, que de acuerdo con las normas generales del estatuto mercantil sea idónea para el efecto, por no estar incursa en cualesquiera de las inhabilidades o incapacidades particulares establecidas por la ley. Si el querer del legislador hubiera sido restringir la empresa unipersonal a los comerciantes o impedir que personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran constituir empresas unipersonales, lo habría consagrado de manera expresa. Como quiera que ello no sucedió, no resulta posible por vía interpretativa efectuar restricciones que el legislador jamás contempló. Sobre este particular, se ha expuesto por parte de la doctrina nacional: ... Para poder formar parte de una empresa unipersonal se requiere además que se reúnan las calidades requeridas para ejercer el comercio, es decir, que se tenga capacidad de acuerdo con las disposiciones generales del Libro Primero del Código del Comercio. De esta manera, podrán constituir empresas unipersonales los mayores de edad, los menores adultos que hayan sido autorizados por su representante, los menores impúberes a través de su representante y las sociedades cuyo objeto social les permita realizar este tipo de actos. Aunque las corporaciones y fundaciones no persiguen fines de lucro y por tanto no pueden tener la calidad de comerciante, son personas jurídicas capaces para realizar actos de comercio, como sería la constitución de una empresa unipersonal, razón por la cual se consideran incluidas dentro del presupuesto a que alude el artículo 71 de la Ley 222 de 1.995. Vargas Amaya Jeaneth. La empresa unipersonal en la Reforma al Código de Comercio. La ley Página 186. Con base en los planteamientos anteriores puede concluirse que una entidad sin ánimo de lucro puede constituir una empresa unipersonal, comportamiento que de paso se anota, resulta similar con la participación de tales entidades en la formación de sociedades comerciales. La conclusión anterior es igualmente predicable respecto de sujetos de otra naturaleza que ostenten la calidad de personas jurídicas, siempre que su objeto les permita ejercer el comercio, lo que no obvia desde luego la necesidad de verificar las reglas particulares que en cada caso apliquen, pues si bien es cierto las normas mercantiles como se vio, no contemplan prohibición alguna para la creación de una E.U., éstas no pueden entenderse como forma idónea en todos los eventos, ya que existen algunas actividades empresariales que por su especialidad requieren adoptar un tipo societario especifico, Vr. gr. las empresas prestadoras de servicios públicos, que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, deben ser sociedades por acciones u otras, que por definición legal no pueden acoger la misma, como es el caso de las sociedades de economía mixta que derivan su carácter entre otros, de la participación de capital publico y privado, lo que supone per sé la concurrencia de más de un constituyente. - En cuanto al punto 4 se tiene que según el artículo 72 de la mencionada ley, la E.U. se creará mediante documento escrito en el cual se expresará, entre otros: 1 El nombre, documento de identidad, domicilio y dirección del empresario ... y 8 La forma de administración y el nombre, documento de identidad y las facultades de sus administradores. A falta de estipulación se entenderá que los administradores podrán adelantar todos los actos comprendidos dentro de las actividades previstas. Delegada totalmente la administración y mientras se mantenga dicha delegación, el empresario no podrá realizar actos y contratos a nombre de la empresa unipersonal . De consiguiente es preciso diferenciar que una es la calidad y por ende, la posición jurídica del constituyente o titular de la empresa, a quien le corresponde tomar las decisiones encaminadas a ejecutar las actividades comprendidas en el objeto social de la misma y otra, la de él, o los administradores que sean facultados para actuar en nombre de la empresa de donde se desprende que en cualquier caso, las condiciones para su administración habrán de sealarse discrecionalmente en el acto constitutivo, contando con la posibilidad de delegar parcial o totalmente las facultades conducentes a la realización de esos actos. Sobre los interrogantes que el punto 5 plantea, se pronunció ya esta Entidad en los términos de los oficios 220- 50923 del 12 de noviembre de 1996 y 220-025500 del 12 de mayo de 2006, que en seguida se transcribirán, concluyendo en su orden que al amparo de la legislación vigente es viable tanto la constitución de empresas unipersonales por parte de sociedades extranjeras, como de personas naturales extranjeras no residentes en Colombia. De la constitución de E.U. por una sociedad extranjera. Del examen de la disposición Ley 222 de 1995, artículo 71, no se colige impedimento alguno para que una sociedad extranjera pueda constituir una empresa unipersonal en territorio colombiano, máxime cuando dicha posibilidad es similar a la constitución de sociedades comerciales por parte de sociedades extranjeras. En efecto, el despacho encuentra equivalentes la constitución de una sociedad a la creación de una empresa unipersonal más aún si se toma en cuenta que en ambas situaciones se forma una persona jurídica diferente a sus creadores C. Co., Art. 98, L 22295, Art. 71. En cuanto a los requisitos que debe reunir la sociedad extranjera para constituir en territorio colombiano una empresa unipersonal, estima el despacho que son los mismos para que una persona natural o jurídica colombiana acuda a dicha figura, no dando lugar a la adición de otras exigencias en consideración a su carácter de persona extranjera. No obstante lo anterior, encuentra el Despacho que el único caso en el cual habrá lugar a la constitución de una sucursal en territorio colombiano, se presenta cuando el empresario, en este caso la sociedad extranjera, no haya delegado totalmente la administración, evento en el cual la actividad de representación y gestión de los negocios de la persona que se crea, supone necesariamente el concepto de permanencia. Lo anterior sin perjuicio desde luego de las obligaciones que al efecto impone el Régimen General de Inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, actualmente consagrado en los Decretos 2080 de 2000 y 1844 de 2033 y, demás normas reglamentarias. De la constitución de E.U por una persona natural extranjera. En primer lugar se tiene que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, amén del derecho de libre asociación, la Constitución Política le reconoce a todas las personas el derecho a desarrollar actividades licitas, también a través de una persona jurídica o de cualquier sociedad desde el punto de vista del Régimen General de las Inversiones de capital en el país, el artículo 2 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, establece que la inversión de capital del exterior en Colombia será tratada para todos los efectos, de igual forma que la inversión de nacionales residentes. Para responder el interrogante planteado, es preciso tener en cuenta los parámetros del Estatuto de Inversiones Internacionales, modificado por el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, a su vez modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, el que en su artículo 3, dispone que son inversiones de capital del exterior, la directa y la de portafolio dentro de la primera, se incluye la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos de capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, para lo cual, de acuerdo con el artículo 8, el inversionista deberá efectuar el registro de la inversión de acuerdo con los procedimientos previstos en las Circulares emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República. De lo anterior resulta claro que es viable que un inversionista extranjero no domiciliado en Colombia invierta en una sociedad comercial en Colombia. En cuanto a la posibilidad de invertir en una empresa distinta de una sociedad, como por ejemplo en una empresa unipersonal, habrá de tener en cuenta en primer lugar lo dispuesto por el artículo 477 del Código de Comercio, que al respecto dispone: Las personas naturales extranjeras no residentes en el país que pretendan realizar negocios permanentes en Colombia constituirán un apoderado, que cumplirá las normas de este título, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de una empresa individual. Así pues, teniendo en cuenta que el supuesto legal contenido en el artículo 71 de la ley 222 de 1995, condiciona la creación de una empresa unipersonal a la destinación de parte de unos activos de propiedad de una persona natural o jurídica a la realización de una o varias actividades de carácter mercantil, es viable que un extranjero domiciliado en el exterior si reúne las condiciones para ejercer el comercio, pueda destinar parte de los activos que posea en el territorio nacional, para la constitución de una empresa unipersoal, de acuerdo con el citado artículo. Para tal efecto, es pertinente designar un apoderado conforme a lo dispuesto por el artículo 15 del Estatuto de Procedimiento Civil 28 numeral 1, 477, 1287 y siguientes del Código de Comercio. Finalmente, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 12 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, El Banco de la República puede calificar como inversionistas nacionales a las personas naturales extranjeras que así lo soliciten cuando demuestren su calidad de residentes conforme al Decreto 1735 de 1993 o aquellos que lo modifiquen, sustituyan o complementen. - En lo que al punto 6 se refiere, basta remitirse al artículo 72, numeral 6 de la mencionada ley, para observar cómo de manera excepcional se prevé la posibilidad de constituir la empresa unipersonal por documento privado, salvo los casos en que hayan de aportarse bienes inmuebles, sea en el momento de su constitución, como en los posteriores aumentos de capital, si éstos corresponden a aportaciones de dicha clase, casos en los cuales se hace indispensable la formalidad de la escritura pública. En los anteriores términos se espera haber absuelto sus inquietudes, en el entendido que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.