220-00563 Responsabilidad Penal de que trata el artículo 43 de la Ley 222 de 1995

Ref. RESPONSABILIDAD PENAL DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 222 DE 1995 Acuso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2001-01-113232, a través del cual de una manera que no se compadece con su condición de catedrático, expone su inconformidad respecto del concepto contenido en el oficio número 220-39434, relacionado con el tema de la referencia. A fin de establecer una secuencia lógica, nos referiremos puntualmente, en el orden propuesto, tanto a los argumentos de este Organismo como a los contenidos en su comunicación, con el propósito de hacer claridad sobre lo que es objeto de desacuerdo. 1 Argumentó la Superintendencia de Sociedades con respecto al artículo 43 de la Ley 222 de 1995, en el oficio del cual disiente: El precepto legal, forma parte de aquellos que la doctrina y la jurisprudencia suelen denominar normas en blanco, es decir que no se encuentran expresamente mencionadas en el Código Penal que es su Constitución natural, sino en otros ordenamientos legales Ley 222 de 1995, por ejemplo, y para cuya aplicación se deben seguir los lineamientos del respectivo procedimiento, que para el caso en mención será el Penal Ley 600 de 2000 en concordancia con el estatuto penal Ley 599 del 2000. Se argumenta en el escrito en cuestión. En los tipos penales en blanco, el tipo como tal contiene todos sus elementos y en nada importa su ubicación, ya sea dentro del Código Penal o, dentro de una norma distinta. Sin embargo, por razones político criminales, el legislador permite que sea una autoridad administrativa que complete el tipo, como sucede en el caso de la usura, en el cual para que se pueda configurar la conducta punible es necesario que se cuente con una resolución de la Superintendencia Bancaria en la cual se establezca el tope legal para los intereses. Continua diciendo: resulta cuando menos irresponsable citar a la doctrina y la jurisprudencia para sustentar una afirmación equivocada.... Al respecto conviene acudir al profesor Alfonso Reyes Escandía quien expresa: los tipos en blanco son aquellos cuya conducta no está íntegramente descrita en cuanto el legislador se remite al mismo o a otro ordenamiento jurídico para actualizarla o precisarla mientras tal concreción no se efectúe, resulta imposible realizar el proceso de adecuación típica. Pueden ser completos o incompletos pero sustancialmente muestran un vacío conceptual que ha de ser llenado por otra disposición legal son como cheques en blanco que esperan ser completados en su confección para que tengan valor pleno todos ellos contienen ingredientes normativos de carácter jurídico. El articulo 6 de la Ley 599 de 2.000 Nuevo Código Penal releva la necesidad de la preexistencia de la norma para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. Adicionalmente, luego de reiterar lo sostenido por esta Superintendencia, se hace énfasis en que la Corte Constitucional en sentencia C-434 de septiembre 12 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández, sostuvo que los sujetos activos a que se refiere el articulan 43 de la Ley 222 de 1995, son única y exclusivamente los administradores, contadores y revisores fiscales de las sociedades mercantiles yo civiles que incurran en las conductas expresamente señaladas en la norma. RESPONSABILIDAD PENAL Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión de uno a seis años, quienes a sabiendas: 1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad. 2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas. En desarrollo de la noción de norma penal en blanco, es pertinente detenerse en que la misma hace referencia a los estados financieros. Al juez de conocimiento corresponde adecuar la conducta descrita, es decir determinar que entiende la ley por estados financieros, lo que dicho en otras palabras le obliga a recurrir a otro ordenamiento jurídico actual, que es precisamente el Decreto 2649 de 1993, mediante el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, del cual se obtiene que son el medio principal con el cual cuentan quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico, para hacerse al conocimiento y resumen final de los datos contables Los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, referidos a quienes son administradores Los artículos 34 y siguientes el articula 207 y siguientes del Código de Comercio sobre las funciones del revisor fiscal y por supuesto la Ley 43 de 1990 reglamentaria de la profesión de contador pblico, al existir entre ellas la debida correspondencia. Todas estas disposiciones en conjunto, quieren significar que el deber profesional de conservar fidelidad, sigilo o reserva sobre la información conocida constituye una elemental obligación derivada de la armonía y correlación del vínculo que emana del tipo de relaciones entre la administración, responsable de preparar los estados financieros y la revisoría fiscal dentro de cuyas obligaciones se encuentra la de expresar una opinión sobre tales estados financieros, siendo su objeto fomentar la confianza pública y el adecuado desarrollo de las actividades sociales, por lo que es necesario revisar la relación entre la sociedad - contador público o revisor fiscal - y el Estado, que debe encontrarse soportada en una noción de confianza particular. Por lo anterior, el precepto, reafirmamos, corresponde al concepto de normas en blanco o de reenvío de que se habla en el ámbito del derecho penal, por lo que los jueces competentes deberán efectuar una adecuación, sin perder de vista aquellas disposiciones del Código Penal. 2 Se argumenta en su escrito con base en el siguiente aparte del concepto Dentro de este marco legal, se encuentran dos artículos que claramente nos definen quienes son los sujetos activos cualificados a que la norma se refiere, es decir, determinan quienes son sus destinatarios. Luego de lamentar el error en el que se dice incurrió, se emite el siguiente juicio: En efecto, el sujeto activo no es el destinatario los destinatarios de las normas penales somos todos los colombianos, todos los que habitamos dentro del territorio nacional somos destinatarios. Otra cosa, es que determinadas conductas punibles sólo puedan ser cometidas por determinadas personas, y cuando solo lo puede cometer quien tenga una cualidad especial se llamará sujeto activo cualificado. Otro lamentable error. De haber sido contestado por persona idónea, el Concepto habría tenido el inmenso valor jurídico, pues se establecería por parte de la Superintendencia de Sociedades si estamos frente a un delito de sujeto activo cualificado, o si por el contrario cuenta con sujeto activo indeterminado, pudiendo incurrir en él cualquier ciudadano. Argumento de la Superintendencia de Sociedades con respecto a los destinatarios de la norma: Al final del concepto se dijo: Por tanto, sin elucubraciones jurídicas de ninguna otra especie, podemos afirmar que son los sujetos a que el precepto se refiere los administradores, contadores y revisores fiscales de las sociedades mercantiles y o civiles que incurran en las conductas expresamente señaladas en la norma, como claramente lo precisa la Corte Constitucional en la Sent. C. 434 sep. 1296. Entiende este despacho que las normas penales tienen como destinatarios a todos los habitantes del país. Sin embargo, habida consideración de que el tipo penal en algunos casos lo establece el legislador como solo realizable por acción u omisión por determinados sujetos, en tales eventos se considera como de sujeto activo cualificado. El artículo 43 de la Ley 222 de 1995, describe conductas en las que pueden incurrir los administradores, contadores y revisores fiscales de las compañías y consagra las correspondientes sanciones, por lo que, se insiste, solo pueden ser sujeto activo del tipo penal referido las personas antes indicadas.