Requisitos Para Acceder Al Regimen De Insolvencia- Ley 1116 De 2006

ASUNTO: REQUISITOS PARA ACCEDER AL REGIMEN DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE 2006. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 496408, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con los requisitos para acceder al régimen de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: 1. La Superintendencia de Sociedades tiene la competencia para llevar a cabo los procesos de reorganización Ley 1116 de 2006 2. En caso de ser afirmativa la pregunta anterior: cuáles son los requisitos para iniciar el proceso de reorganización 3. Quién está legitimado para iniciar el proceso de reorganización 4. Como quiera que la contabilidad de una empresa es información reservada y de acuerdo al Artículo 9 de la Ley 1116 de 2006 seala que el proceso de reorganización puede iniciarse por cesación de pagos pero el deudor deberá demostrar que la deuda corresponde al 10 del total de los activos, en ese orden de ideas la Superintendencia de Sociedades puede solicitar los estados financieros reservados por la imposibilidad del deudor de aportarlos y en consecuencia el acreedor solicitante de la reorganización se libera de este requisito Sí o no y por qué 5. De acuerdo al parágrafo del artículo 13 de la Ley 1116 de 2006 la única obligación del acreedor es acreditar la deuda, su cuantía, fecha de exigibilidad, junto con su no pago para que se inicie el proceso de reorganización 6. De acuerdo al artículo 15 de la Ley 1116 de 2006 si hay un acreedor que le lleve los soportes para demostrar la cesación de pagos, la entidad iniciará el proceso de liquidación por cesación de pagos Sí o no y por qué 7. La solicitud de liquidación de sociedad comercial por efectos de cesación de pagos, es decir, por el no pago de sus obligaciones, se puede llevar a través de proceso judicial Si no y por qué 8. La competencia de un Juez de la república prevalecería frente a las decisiones jurisdiccionales en cabeza de la superintendencia de Sociedades en caso en que el juez de la republica inicie un proceso de liquidación de la sociedad Si no y por qué 9. Si la superintendencia de Sociedades tiene la facultad de reorganizar y tomar la decisión de liquidar la empresa por cesación de pagos Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006: a De acuerdo con lo previsto en el artículo 1 ibídem, El régimen judicial de insolvencia, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales y personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino permitirle a aquellas empresas que no son viables adelantar una liquidación judicial. Sin embargo, es de anotar, que son muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado incluidas las administraciones tributarias y otros acreedores públicos, los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen interés en la implementación del régimen de la insolvencia. b En lo que respecta al ámbito de aplicación, el artículo 2 ejusdem, preceptúa que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. c De otra parte, el artículo 3 op. cit,, prevé que no están sujetas al régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. d De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: i La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. ii El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso. e Acorde con lo anterior, el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente: 1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa 90 días de dos 2 o más obligaciones a favor de dos 2 o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos 2 demandas de ejecución presentadas por dos 2 o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento 10 del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. El cumplimiento del anterior requisito podrá ser demostrado mediante certificación suscrita por el representante legal y el contador de la compaía deudora, en la que conste dicho supuesto de admisibilidad. 2.- Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un ao. Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. f La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad. En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios. No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10 ejusdem, normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente art. 9 op.cit., que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto. g De conformidad con el parágrafo del artículo 13 ídem, los acreedores están legitimados para solicitar el proceso de reorganización cuando el deudor esté en cesación de pagos e igualmente en el supuesto de incapacidad de pago inminente. En cuanto a los requisitos que aplican para la solicitud formulada por los acreedores se le exige probar que es titular de dos o más acreencias que están insatisfechas y el hecho de no haber sido atendidas en el término de noventa 90 días. h El artículo 15 ibídem, regula la iniciación oficiosa del proceso de reorganización y consagra un trato distinto para la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, tratándose de la Superintendencia la iniciación oficiosa del proceso de reorganización se da en tres casos, en sociedades sujetas a su vigilancia y control, en sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de otra entidad y exista solicitud expresa de esta de iniciación del proceso y insolvencia de grupos empresariales o sujetos con vinculación económica. i En cuanto a la solicitud de admisión, se observa que la misma debe venir acompaada de los documentos a que alude el artículo 13 antes citado, so pena de que la misma sea rechazada artículo 14, entre los cuales se encuentran los de presentar cinco 5 estados financieros básicos, correspondientes a los tres 3 últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por contador público o revisor fiscal, según sea el caso. j Por su parte, el artículo 47 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el proceso de liquidación judicial se iniciará por: 1.- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a saber: - Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. - Cuando el deudor abandone sus negocios. - Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa. - Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un procesos de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización. - A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo. - Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero. - Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres 3 meses. k Ahora bien, el inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 49 de la Ley 1116 tanta veces citada, cuya solicitud de inicio del proceso por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompaada de los documentos a que alude el parágrafo segundo de la norma en mención. l Ahora bien, la circunstancia de que un acreedor acredite ante la Superintendencia de Sociedades, la cesión de pagos respecto de determinada compaía, no significa que por ese solo hecho la misma debe ser admitida de oficio a un proceso de liquidación judicial, toda vez que la ley no previó tal circunstancia como presupuesto de admisibilidad para tal efecto, y por ende, la solicitud de apertura de dicho proceso solamente podrá formularse por el deudor y de un número plural de acreedores titulares de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo numeral 5 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006. m De otro lado, es de anotar que si ante un juez de la república se adelanta un proceso de liquidación de una sociedad, las decisiones que se adopten ante el mismo no tendrían ninguna preferencia frente a las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Sociedades en materia concursal, por cuanto la ley no consagró dicha posibilidad, como no podría hacerlo toda vez que la competencia única y exclusivamente está en cabeza del juez del conocimiento ante el cual se tramita dicho proceso concursal. n Finalmente, y para una mayor ilustración sobre los aspectos tratados, es conveniente consultar en nuestra página WEB de esta Superintendencia, la cartilla sobre el nuevo régimen de insolvencia empresarial, la cual contiene los principales cambios e innovaciones para aquellas empresas que siendo viables, se encuentran en crisis transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto financiera como organizacional, operativa y de competitividad, conducente a solucionar las razones por las cuales se acogieron a este régimen, así como lo correspondiente a la liquidación judicial y la adopción del régimen de Insolvencia Transfronteriza.