Radicaciones 2010- 01- 021097 / 2010- 01- 022012 Capitalización de acreencias. Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de Sociedades.

REF.: CAPITALIZACIÓN DE ACREENCIAS. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y DE SOCIEDADES. Aviso recibo de los escritos de la referencia, mediante los cuales formula las siguientes preguntas: 1. Considerando las disposiciones de los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio, es viable jurídicamente dar en pago acciones de reserva de la sociedad en calidad de aporte económico en un proyecto de inversión propio contratado con un tercero bajo la figura del contrato BOOT. 2. En caso de que sea viable la dación en pago bajo los supuestos anteriores, cuál es su régimen legal, y especialmente la deposición jurídica de excepción a las reglas del proceso de suscripción de acciones de reserva dispuesto en el Código de Comercio 3. En caso de que sea viable la dación en pago bajo los supuestos anteriores, Se requiere de la decisión de la Asamblea General de Accionistas o de otro órgano social, y que cuales Sic son los efectos o posibles vicios de la dación sin tal autorización o decisión 4. En caso de que sea inviable jurídicamente la dación en pago referida, cuál o cuáles serían las consecuencias legales de una dación en pago así efectuada 5. En caso de que se haya adelantado procedimiento de suscripción de acciones sin obtener la autorización de la colocación de las mismas por parte de la Superintendencia de Sociedades en caso de ser necesario, Qué tipo de ineficacia se genera o cuál es su grado, en consideración a los efectos que se producen 6. La ineficacia de que trata el numeral anterior, requiere declaración administrativa o judicial, y cuál es el procedimiento a seguir en caso de requerirse 7. En caso de no requerirse la declaración de que trata el numeral anterior, debe adelantarse un trámite interno en la sociedad y cual sería este, para hacer derivar los efectos de la ineficacia. Previo a referirnos a los puntos en el orden planteado, se hace necesario precisar que los mismos se resolverán desde la perspectiva del Código de Comercio, sustrayéndonos a normas especiales que regulan el funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios como al contrato B.O.O.T. que menciona en el escrito, habida consideración que, según la información que pudo consultarse, corresponde a un tipo de contrato generalmente utilizado por las sociedades o empresas prestadoras de servicios públicos, principalmente electrificadores del país, debido a las grandes inversiones que la activad requiere y a los altos riesgos que cada parte asume, razón por la que independiente del concepto proferido por esta Entidad, se sugiere la opinión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, competente en la vigilancia y control de la actividad de los servicios públicos domiciliarios Ley 142 de 1994. Con relación a las inquietudes formuladas, el Despacho entiende que las mismas se orientan a un posible aumento del capital suscrito y pagado mediante la entrega de acciones como contraprestación distinta a una obligación previamente adquirida, como cuando inicialmente la sociedad se ha comprometido a entregar dinero y el acreedor acepta recibir acciones en lugar de dinero en efectivo. Esta operación, conocida como capitalización de acreencias se encuentra ampliamente analizado de tiempo atrás, solo basta traer a colación dos de los pronunciamientos proferidos, cuyos textos resuelve algunos de los interrogantes, a saber: 1. Oficio 220- 8358 de 6 de mayo de 1994. PARA LA CAPITALIZACION DE ACREENCIAS NO SE REQUIERE REGLAMENTO DE COLOCACION Esta Superintendencia, ha venido sosteniendo que tratándose del incremento del capital social que se realiza a través del pago de utilidades en forma de acciones liberadas artículo 455 ibídem, no se requiere recurrir al reglamento de colocación artículo 384 del Código de Comercio, y por ende no se está frente a un contrato de suscripción, dado que en este caso no hay oferta, pues el referido pago surge como consecuencia de una determinación de la asamblea general de accionistas en los términos previstos en el inciso 3o. del artículo 455 ibídem, esto es, adoptada con una mayoría del 80 de las acciones representadas en la reunión, mayoría necesaria para que sin excepción alguna, queden vinculados todos los accionistas. Así mismo se ha dicho que es perfectamente posible que el capital suscrito y pagado sea aumentado mediante la dación de acciones en pago de deudas a cargo de la sociedad y en favor de los accionistas y, más aún cuando dicho mecanismo es una medida de saneamiento financiero que permite que el pasivo exigible se convierta en capital, el cual, a pesar de figurar también en el pasivo, no es exigible. Ahora bien, en lo que respecta al modo de llevar a cabo dicha operación, esta Entidad luego de un detenido análisis ha llegado a la conclusión de que para la misma no es necesario acudir a un proceso de colocación de acciones mediante la elaboración y aprobación de un reglamento de colocación y la posterior oferta y suscripción de las acciones respectivas, en razón básicamente, a las siguientes consideraciones: 1. La capitalización en este caso surge como consecuencia de un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente. 2. De acuerdo con ello las personas llamadas a recibir las acciones de la sociedad, al estar vinculadas a la misma por razón de la existencia de una relación jurídica dada por el acto, operación o contrato originario de la obligación, no acceden a tales acciones obedeciendo a un acto unilateral de la sociedad como es la formulación de una oferta de suscripción de acciones, sino a un acuerdo sobre la extinción de una o más obligaciones a su favor. 3. El artículo 386 del citado código, seala los requisitos que debe contener todo reglamento de colocación, de tal manera que la inoperancia de ellos generará igualmente la del reglamento, que es lo que ocurre en el caso de la capitalización de créditos donde por la naturaleza de la operación, no se dan algunos de tales requisitos, como son la determinación de la proporción y forma de suscripción, ya que el número de acciones a entregar está determinado por el monto de la obligación cuya extinción o disminución se acordó de esa forma el sealamiento del plazo de la oferta, como quiera que al existir un acuerdo previo y tratarse simplemente de la cancelación o disminución de un crédito, su ejecución es instantánea y finalmente, el plazo para el pago, por cuanto en este evento el acreedor no está llamado a hacer entrega a la sociedad de dinero o bienes avaluables como tal, amén de que el pago se surte simplemente con el traslado contable que impone la operación. 4. Por último, la colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por parte de sus accionistas o de terceros y por ello las acciones por ella ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a dichos recursos. Frente a la capitalización comentada, no es este el objetivo a lograr, pues si bien con ella se obtiene un incremento en la cifra del capital suscrito y pagado, la misma no implica el ingreso de tales recursos sino simplemente la cancelación o disminución de una cuenta del pasivo externo. 2. Oficio 220- 14428 de 30 de abril de 2001. . Asunto: Capitalización de acreencias Con toda atención se refiere el Despacho a la solicitud de revisión del concepto proferido mediante Oficio 220- 8358 del 5 de mayo de 1994, que hace referencia a la capitalización de acreencias sin necesidad de acudir a una oferta a través de un reglamento de colocación pues entre otras consideraciones en que su solicitud se apoya, ese mecanismo permite el desconocimiento de derechos específicos de los accionistas que no tengan participación. En efecto, en el oficio citado así como en el 220- 16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio. Así mismo, se expone que no se obtienen en ese evento recursos en el entendido, que no ingresa liquidez o un activo representado en dinero efectivo diferente a los que ya tiene la empresa, sino que se utiliza este medio para extinguir una obligación en contra de la empresa medida que al ser utilizada permite que el patrimonio aumente en la medida en que desaparece un pasivo a cargo de la sociedad. Desde luego, esta Superintendencia ha entendido el respeto que debe darse al derecho de preferencia que confiere la ley siempre que se busque la capitalización de la compaía, razón por la cual, sobre este particular, ha expuesto su criterio también en los siguientes términos: ... Ahora bien, en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, y que no puede ser inferior al 70 de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores- accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados. Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar cualquier aporte al capital social cada vez que la compaía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras personas como asociados o el incremento del porcentaje de uno o más accionistas y por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes, está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no ejercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales. Oficio 220- 16747 de agosto 31 de 1994. En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias En lo atinente a sus interrogantes se precisa lo siguiente. 1. Como no se trata de una solución a una obligación previamente contraída no opera el fenómeno de la dación en pago sino de una figura distinta relacionada con la entrega de acciones a cambio de una participación en un proyecto para lo cual habrá de seguirse el trámite de emisión y colocación de acciones de las sociedades previstos en el código de comercio y la ley que rige las empresas de servicios públicos domiciliarios. El reglamento contemplará la forma de pago, sus condiciones, la valoración en el caso de que se trate de un pago en especie, quién asume la calidad de accionista, en qué proyecto se invertirá y todos los pormenores para la fijación del pago del precio. Todo esto con respeto al derecho de preferencia, si lo hubiere. 2 y 3. Como quedó dicho no opera dación en pago porque no exista acreencia previamente contraída. 4. La entidad no es competente para calificar la sanción propia de un negocio jurídico. 5. La colocación de acciones de sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sujetas a la Ley 142 de 1994, no requieren de autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades para colocar sus acciones. 6 y 7. Supeditada a la respuesta negativa dada en el numeral anterior, razón por la cual quedan sin sustento fáctico los cuestionamientos. Para mayor ilustración y conocimiento en temas societarios desde la perspectiva del ordenamiento mercantil, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co, o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.