Radicación 2013-01-177999 - Sociedades de economía mixta.

ASUNTO: SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No.2013-01177999, mediante la cual en su calidad de representante legal del INSTITUTO FINANCIERO DE BOYACA-INFIBOY, expone los hechos que dicen de las circunstancias en que esa entidad de derecho público participó con su aporte en la constitución de las que Ud. describe como Sociedades Anónimas de Economía Mixta de orden Departamental, sin ánimo de lucro, denominadas Corporación de Fomento Equino de Boyacá S.A. y Corporación de Fomento Lechero de Boyacá para luego formular las preguntas que en seguida serán transcritas, aclaración hecha de que las referidas sociedades comerciales se constituyeron mediante escritura pública, pero no fueron registradas en la cámara de comercio y, no poseen permiso de funcionamiento. - Cómo se disuelve y se liquida una sociedad Irregular constituida antes del ao 1992 - Se necesita permiso de la Superintendencia de disolver y liquidar una sociedad Irregular - De ser necesario el permiso de la superintendencia cual es el conducto regular para dar tramite a la disolución y liquidación de las sociedades irregulares Atendiendo al tenor literal de las preguntas transcritas bastaría remitirse al concepto contenido en el Oficio 220-033199 del 13 de junio 2006, a través del cual este Despacho en ejercicio de las funciones que le competen frente a las sociedades comerciales sujetos de su supervisión, se ocupó de analizar la situación que surge tratándose de sociedades constituidas mediante escritura pública que no han sido inscritas en el registro mercantil y, expresó su criterio en torno a la forma en que a su juicio ha de ser disuelta y liquidada la sociedad en las circunstancias mencionadas. Así se tiene que de acuerdo con el artículo 98 del Código citado, por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Como se advierte, en el precepto mismo enuncia los elementos esenciales del contrato que dan origen a la sociedad, a saber: a-Pluralidad de personas. b-Aportaciones que tales personas se obligan a realizar. c-Vocación para participar en las utilidades, y. d-Expresa manifestación de los contratantes de querer asociarse. A renglón seguido la disposición mencionada indica que al constituirse legalmente la sociedad, forma una persona jurídica distinta de los asociados, sentando así la precisión técnica imperante, según la cual, con el sólo otorgamiento de la Escritura Pública, surge de inmediato la persona jurídica, como sujeto autónomo de derecho, es decir con todos los atributos de la personalidad. En consecuencia, puede afirmarse que todas las sociedades comerciales nacen de un acuerdo plurilateral de voluntades eminentemente consensual pero en las regulares o irregulares la escritura pública es una formalidad ad-solemnitatem, es decir un elemento necesario para su personería jurídica y adprobationem, esto es para futura prueba de la persona y de su posición respecto de los asociados y de terceros en general. La omisión de tal requisito determina la inexistencia de la persona jurídica, pero no de la sociedad de hecho ni del contrato que la generó José Ignacio Narváez. TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES, Tercera Edición. El artículo 101 deI mismo Código, determina los requisitos de fondo del contrato de sociedad, estableciendo al efecto:Para que e contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa licitos. Por consiguiente, cuando se cumplen con arreglo a la ley los elementos que constituyen los requisitos de fondo, existirá un contrato válidamente celebrado, e igualmente para determinar si del mismo surge una sociedad, basta verificar la concurrencia de los presupuestos esenciales que prevé el artículo 98 citado. Por su parte, los artículos 111 y 112 ibidem, en su orden establecen la necesidad de inscribir en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio la copia de la Escritura social, e igualmente en el registro de instrumentos públicos cuando se hagan aportes de inmuebles o derechos reales relativos dichos bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, advirtiendo el segundo que mientras no se haga el registro de la escritura en la Cámara de Comercio, el contrato en los términos del artículo 901 ibidem, será inoponible a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios, lo que implica que si bien el negocio jurídico no produce efectos respecto de terceros, no por ello se afecta la subsistencia del contrato, ni por ende de la sociedad. - De lo expuesto se desprende que si el contrato que es ley para las partes, da origen a la sociedad y ésta una vez constituida por escritura pública, forma un sujeto de derecho distinto de los socios, dotado de todos los atributos inherentes a la personalidad jurídica, la misma solamente podrá extinguirse cuando el patrimonio social se liquide, una vez disuelta por la ocurrencia de las causales de disolución previstas en los estatutos sociales o en la ley, según el tipo societario adoptado. Dicha conclusión a más de ser corroborada por el artículo 506 del Código de Comercio, que consagra para la liquidación de la sociedad de hecho art. 498 idem la obligación de aplicar en lo pertinente los principios del capítulo IX, titulo 1 de este libro, permite en concepto de este Despacho colegir que igualmente en tratándose de la sociedad cuya escritura de constitución no fue inscrita, es predicable en los mismos términos la obligación de liquidarse con sujeción en lo pertinente a los principios citados, sin que ello comporte la condición de su registro en la Cámara de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, hay que poner de presente dos aspectos que para los fines de sus inquietudes interesa destacar, primero, que las consideraciones de orden jurídico que le sirven de sustento a las conclusiones expuestas, hacen referencia exclusivamente a las sociedades comerciales destinatarias de la legislación mercantil general o en otras palabras, de capital privado, y como tal no consultan las reglas especiales que eventualmente habría lugar a aplicar tratándose de sociedades de economía mixta y segundo, que de acuerdo con las condiciones que su solicitud describe respecto las Sociedades Anónimas de Economía Mixta de orden Departamental, sin ánimo de lucro, no podría ser ése en concepto de este Despacho, el carácter atribuible a los entes respectivos, toda vez que no responderían a las características que por disposición expresa de la ley le son inherentes a los sujetos de esa naturaleza, empezando porque uno de los elementos esenciales en toda sociedad como se ha visto, es la unión de esfuerzos y capitales con el fin de realizar una empresa social que produzca utilidades. En efecto, aunque no es el propósito de su consulta, resulta oportuno efectuar aquí una somera explicación acerca del concepto de sociedades de economía mixta en el ámbito de la legislación nacional vigente, en orden a proporcionar alguna ilustración que le permita identificar la naturaleza jurídica de los entes motivo de su solicitud. Las sociedades de economía mixta son definidas en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, como organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Por su parte el artículo 461 del Código de Comercio establece que son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y capital privado, las cuales se sujetan a las reglas del derecho privado. De la definición dada por la ley, en concepto de este Despacho se extraen las siguientes características: 1. Son de creación o autorización legal, atendiendo que la norma que les de nacimiento, se ha de entender en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, es decir que no es general y abstracta, sino particular y concreta. Se mantiene así la regla según la cual para la constitución de una sociedad de economía mixta debe mediar autorización legal expresa y establecerse en ella el carácter nacional, departamental, distrital o municipal, así como el grado de vinculación a los distintos organismos para ejercer la correspondiente tutela dada la existencia de aportes estatales. 2. Tienen el carácter de sociedades comerciales. Esto es que se dedican a la realización de actos o empresas mercantiles o contemplan actividades mixtas, pues por exclusión las demás son civiles. 3. Cumplen actividades industriales o comerciales. A este respecto es clara la correspondencia que existe con el objeto social, pues aun cuando cuentan con aportes públicos es de su esencia la presencia del ánimo de lucro que se persigue mediante el desarrollo de actividades industriales o comerciales, que acercan al Estado o a sus entidades al ámbito propio de los particulares, lo que explica la sujeción de las mismas al régimen de derecho privado, que resulta más acorde con tipo de actividades que realizan. 4. El capital está integrado por aportes del Estado y de los particulares. 5. Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado. 6. Determinación de la vinculación a los distintos organismos para efectos del control que habrá de ejercerse sobre ella. A manera de corolario se tiene que para su formación, las sociedades de economía mixta deben ajustarse además de la ley de su creación, a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones sealadas por la Constitución y la misma ley, al cual deben concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes y la del sector privado, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código de Comercio, para que aquél sea válido respecto de cada uno de los asociados, es necesaria que exista capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que se hayan contraído tengan objeto y causa lícitas. Bajo la perspectiva de las normas invocadas, la titularidad de la participación estatal se encuentra determinada por el hecho de que las acciones o participaciones sociales radiquen en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual hagan parte éstos, o porque hayan sido adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Nacional, independientemente de la naturaleza que ostente la sociedad. Por su parte no está demás advertir que en derecho existen otras personas jurídicas, estas sí sin ánimo de lucro, cómo las fundaciones y las corporaciones, las cuales tanto por su conformación como por los objetivos y fines perseguidos, difieren entre sí. El Consejo de estado, en sentencia de 21 de agosto de 1940 se ha encargado de definir de una forma muy puntual la diferencia existente entre las fundaciones y las corporaciones: La corporación está formada por una reunión de individuos y tiene por objeto el bienestar de los asociados, sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro. La fundación se distingue de la corporación en que es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, para lo cual se destinan bienes determinados. En la fundación no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica, a las asociaciones por ella actúan son secundarias en contraste con las que actúan en la corporación. En suma, en la corporación hay asociación de personas, en la fundación predestinación de bienes a fines sociales. Es claro que la corporación está conformada por un grupo de personas que buscan el bienestar de ellos mismos, es decir, de los miembros de la corporación. Por último, es preciso observar que las fundaciones y corporaciones están reguladas por el Código Civil, artículos 633 a 652 y que unas ni otras son destinatarias de la legislación mercantil, ni por ende sujetos de las atribuciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esta Superintendencia. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que seala el artículo 28 del C.C.A.