Falta de competencia para pronunciarse sobre el conflicto sobre la ocurrencia de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia.

REF: FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE EL CONFICTO SOBRE LA OCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS QUE DAN LUGAR A LA SANCION DE INEFICACIA. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual la sociedad BAKER TILLY LTDA., revisora fiscal de la sociedad ESTUDIO TECNICOS Y ASESORIAS S.A. ETA S.A., presenta consulta tendiente a que esta Oficina se pronuncie sobre conflicto que se presenta en torno de la ocurrencia de los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, con ocasión de la donación de un porcentaje accionario que hiciera un accionista de la sociedad en comento a sus dos hijas, sin consideración de la existencia del derecho de preferencia acordado en los estatutos sociales de dicha sociedad y por lo cual requiere se le indique si en este caso se presentan los presupuestos para la sanción de ineficacia. Antes de resolver lo pertinente, se debe reiterar que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Las premisas jurídicas anotadas son bien importantes tenerlas en cuenta, en la medida en que esta Superintendencia a través de la consulta, no puede ni tiene la potestad Constitucional ni legal, de opinar, discutir, asesorar, ni sugerir actuaciones en curso o discutirlas, ni pronunciarse sobre la existencia de conflictos en los que se encuentran involucrados intereses particulares y orden concreto, tal y como se colige de los fundamentos facticos expuestos en la consulta Radicación 2019-06-003896 del 25 de abril de 2019, dado que sus pronunciamientos como se dijo son hechos por vía general y abstracta, sobre las materias propiamente regladas y no para definir situaciones concretas respecto de las cuales el ordenamiento legal ha establecido un procedimiento para resolverlas. No obstante, lo anterior, y sin menoscabo de lo acordado en los estatutos sobre este particular, a propósito del procedimiento de donación de acciones al interior de una sociedad, esta Oficina se ha permitido en varios pronunciamientos trazar algunos criterios de interpretación, y para tal efecto se permite citar apartes del Oficio 220-038831 del 3 de mayo de 2019, en el que se precisó lo siguiente: En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a cabo la operación propuesta. Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la negociación exijan los estatutos o la ley. Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, páginas 31 y 32. En ese mismo sentido se pueden consultar los Oficios 220-085101 del 8 de julio de 2013, 220-67664 del 30 de diciembre de 2008, 220-124682 del 4 de diciembre de 2008, los que podrá consultar en nuestra página web: www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadPaginasResultados- Busqueda-Conceptos-Juridicos.aspxkdonacion20de20acciones. No obstante, lo anterior y abstracción hecha de los supuestos facticos expuestos en la consulta se evidencia la existencia de un conflicto societario en torno a la ocurrencia de los presupuestos de podrían dar lugar a la sanción de ineficacia conforme a lo previsto por el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Por lo cual, si bien es cierto que la consulta no resulta el medio idóneo para que esta oficina opine o se pronuncie acerca de los presupuestos en mención para el caso en particular, lo cierto es que, el ordenamiento legal brinda las alternativas para solucionar de fondo estas diferencias, lo que por el hecho de mencionarlos no indica una injerencia en el asunto en particular pues las partes tendrán la libertad de análisis como la escogencia de la vía que mejor corresponda, para solucionar de la mejor forma sus diferencias, así: a Inicialmente vale la pena mencionar, que se puede hacer uso del centro de conciliación de esta entidad, o de cualquier otro legalmente constituido, a tono con los presupuestos prescritos en el parágrafo 2 del artículo 152 del Decreto 019 de 2012. http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadPaginasResultados-Busqueda-Conceptos-Juridicos.aspxkdonacion20de20acciones http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadPaginasResultados-Busqueda-Conceptos-Juridicos.aspxkdonacion20de20acciones b El ordenamiento brinda también la alternativa de acotar el procedimiento jurisdiccional, conforme las reglas prescritas en los liberarles a, b, c, d y e del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, frente a esta Superintendencia, como juez societario, sin perjuicio de la competencia del Juez Civil. c No obstante lo anterior, no escapa también la posibilidad de dirimir el conflicto societario, cuando en los estatutos sociales los socios o accionistas suscriptores de un Pacto Arbitral, puedan acudir al Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial pactado en la cláusula arbitral, presentando su demanda de convocatoria del trámite arbitral en la forma establecida en la ley, es decir, deberá reunir todos los requisitos exigidos para la demanda, allegando como anexo el respectivo pacto arbitral, atendiendo a las tarifas que para tal efecto ha previsto el reglamento del centro conforme a la ley. Ciertamente entonces, la competencia de esta Oficina, a través de la modalidad de la consulta, se encuentra completamente restringida para absolver asuntos de carácter particular y concreto como es lo planteado por la sociedad BAKER TILLY LTDA., revisora fiscal de la sociedad ESTUDIO TECNICOS Y ASESORIAS S.A. ETA S.A. Finalmente, es cierto que el revisor fiscal debe cerciorarse de que las operaciones que se celebren por la sociedad se ajusten a las prescripciones establecidas en los estatutos de la sociedad, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines, lo que le permite una vez verificado y constatado cualquier irregularidad en ese sentido dar oportuna cuenta, y por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva, o al gerente, lo anterior de conformidad con lo previsto por el artículo 207 del Código de Comercio. Por lo cual, el revisor fiscal en desarrollo de esa función, debe realizar de un análisis pormenorizado de los estatutos sociales, y dentro de su contexto verificar si expresamente estaría exceptuado el ejercicio del derecho de preferencia para el caso de las donaciones y de constatarlo claramente, proceder a impartir las instrucciones a que haya lugar, pues de lo contrario si eventualmente no es clara la preceptiva estatutaria en ese sentido deberá informar de ello a los órganos en mención, a efectos solucionar el impase. Sin perjuicio de las acciones judiciales que las partes puedan incoar, lo que pone también de relieve los medios indicados para solucionar de la mejor forma las diferencias acotadas. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro cualquiera de su interés.