Requisitos Para Acceder Al Regimen De Insolvencia- Ley 1116 De 2006

ASUNTO: REQUISITOS PARA ACCEDER AL REGIMEN DE INSOLVENCIA- LEY 1116 DE 2006. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014- 01- 369565, mediante el cual formula una consulta sobre los requisitos para acceder al régimen de insolvencia, en los siguientes términos: Cuáles son los pasos que se deben seguir para declarar una empresa en ley de insolvencia. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley 1116 de 2006: a Sea lo primero advertir que al tenor de lo previsto en el artículo 2 ibídem, estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. b De otra parte, el artículo 3 ejusdem, prevé que no están sujetas al régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. c Ahora bien, el artículo 6 op. cit., preceptúa que conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: i La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. ii El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso. d Acorde con lo anterior, el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente: 1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa 90 días de dos 2 o más obligaciones a favor de dos 2 o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos 2 demandas de ejecución presentadas por dos 2 o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento 10 del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. El cumplimiento del anterior requisito podrá ser demostrado mediante certificación suscrita por el representante legal y el contador de la compaía deudora, en la que conste dicho supuesto de admisibilidad. 2.- Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un ao. Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. e La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad. En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios. f No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10 ejusdem, normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente art. 9 op.cit., que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto. g De conformidad con el parágrafo del artículo 13 ídem, modificado por el artículo 33 de la Ley 1429 ya citada, los acreedores están legitimados para solicitar el proceso de reorganización cuando el deudor esté en cesación de pagos e igualmente en el supuesto de incapacidad de pago inminente. En cuanto a los requisitos que aplican para la solicitud formulada por los acreedores se le exige probar que es titular de dos o más acreencias que están insatisfechas y el hecho de no haber sido atendidas en el término de noventa 90 días. h El artículo 15 ibídem, regula la iniciación oficiosa del proceso de reorganización y consagra un trato distinto para la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, tratándose de la Superintendencia la iniciación oficiosa del proceso de reorganización se da en tres casos, en sociedades sujetas a su vigilancia y control, en sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de otra entidad y exista solicitud expresa de esta de iniciación del proceso y insolvencia de grupos empresariales o sujetos con vinculación económica. i En cuanto a la solicitud de admisión, se observa que la misma debe venir acompaada de los documentos a que alude el artículo 13 antes citado, so pena de que la misma sea rechazada artículo 14, entre los cuales se encuentran los de presentar cinco 5 estados financieros básicos correspondientes a los tres 3 últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por contador público o revisor fiscal, según sea el caso, salvo que el deudor con anterioridad, hubiere remitido a la Superintendencia de Sociedades tales estados financieros en las condiciones indicadas, en cuyo caso, la Superintendencia los allegará al proceso para los fines pertinentes. j Por su parte, el artículo 47 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el proceso de liquidación judicial se iniciará por: 1.- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a saber: - Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. - Cuando el deudor abandone sus negocios. - Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa. - Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización. - A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo. - Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero. - Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres 3 meses. k Ahora bien, el inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 49 de la Ley 1116 tantas veces citada, cuya solicitud de inicio del proceso por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompaada de los documentos a que alude el parágrafo segundo de la norma en mención. l Ahora bien, la circunstancia de que un acreedor acredite ante la Superintendencia de Sociedades, la cesión de pagos respecto de determinada compaía, no significa que por ese solo hecho la misma debe ser admitida de oficio a un proceso de liquidación judicial, toda vez que la ley no previó tal circunstancia como presupuesto de admisibilidad para tal efecto, y por ende, la solicitud de apertura de dicho proceso solamente podrá formularse por el deudor y de un número plural de acreedores titulares de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo numeral 5 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006. m Por último, para una mayor ilustración sobre los aspectos tratados, es conveniente consultar en nuestra página WEB de esta Superintendencia, la cartilla sobre el nuevo régimen de insolvencia empresarial, la cual contiene los principales cambios e innovaciones para aquellas empresas que siendo viables, se encuentran en crisis transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto financiera como organizacional, operativa y de competitividad, conducente a solucionar las razones por las cuales se acogieron a este régimen, así como lo correspondiente a la liquidación judicial y la adopción del régimen de Insolvencia Transfronteriza.