Facultades Sancionatorias De La Superintendencia De Sociedades

ASUNTO: FACULTADES SANCIONATORIAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta una consulta relativa al tipo de sanciones que puede imponer la Superintendencia de Sociedades a sus vigilados y sus causales, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto por la consultante. Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo esa premisa jurídica este Despacho se permite resolver las inquietudes en el siguiente contexto: 1 Solicito se me informe qué tipo de sanciones puede imponer la Superintendencia de Sociedades a sus vigilados, cuales sus causales y cuál es el fundamento normativo de su respuesta. Esta Oficina Asesora Jurídica se permite indicar que la Superintendencia de Sociedades, se encuentra facultada para imponer sanciones a sus vigilados desde el ámbito de sus funciones administrativas y jurisdiccionales, así: Desde la óptica las facultades administrativas: De conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Ley 222 de 1995, La Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de Inspección, Vigilancia y Control, cumplirá las siguientes funciones: 3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. . Del precepto en mención, es claro que esta Superintendencia puede imponer sanciones como multas a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos sociales. El desarrollo de esta potestad, se puede verificar en las siguientes previsiones de orden legal o reglamentario así: Artículos 311, 302, 843, 864 de la Ley 222 de 1995. 1 Artículo 31. COMPROBACION DE OPERACIONES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS. El artículo 265 del Código de Comercio quedará así: Artículo 265. Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes. 2 Artículo 30. OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO MERCANTIL. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los Treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. 3 Artículo 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. 5. Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la suspensión de los mismos. 4 Artículo 86. OTRAS FUNCIONES. Además, la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones: 3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. Artículos 2.2.2.45, 2.2.1.15.76, y 2.2.2.2.157 del Decreto 1074 de 2015. Aunada a la facultad de imposición de multas anteriormente precisada, se suma también la facultad prevista por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así: Articulo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. . Negrilla fuera de texto. Desde la óptica las facultades Jurisdiccionales: Las sociedades que sean admitidas o convocadas por la Superintendencia de Sociedades a un proceso concursal, quedan sujetas al grado de vigilancia siempre y cuando no se encuentren sujetas a la vigilancia de otra superintendencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.2.2.1.1.38 del Decreto 1074 de 2015. De tal forma que la Superintendencia de Sociedades, como juez de los procesos concursales, está facultada para imponer las sanciones o multas conforme lo prescribe el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1116 de 2016 así: 5 Artículo 2.2.2.2.4. Incumplimiento del límite de solvencia para las empresas de factoring o descuento de cartera. Los factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera que superen el límite de solvencia de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo anterior, estarán obligados a adoptar las medidas tendientes a restablecerlo, desmontando la operación o mejorando su posición patrimonial en el término que establezca la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones sucesivas o no y actuaciones administrativas a que haya lugar por parte de la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades podrá verificar el cumplimiento del límite de solvencia en cualquier momento. 6 Artículo 2.2.1.15.7. Incumplimiento de los estándares independientes. Se entenderá que existe un incumplimiento de los estándares independientes, cuando: Parágrafo. Cuando de conformidad con lo sealado en el artículo 2.2.1.15.11. de este decreto el incumplimiento no se considere grave, la Superintendencia de Sociedades podrá impartir las órdenes correspondientes con el propósito de que se adopten las medidas correctivas necesarias, y su incumplimiento dará lugar a la imposición de multas de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. 7 Artículo. 2.2.2.2.15. Aplicación del Decreto 1981 de 1988 a las operaciones de sociedades comerciales cuyo objeto exclusivo sea el factoring o descuento de cartera. Los factores constituidos como sociedades comerciales vigilados por la Superintendencia de Sociedades, estarán sujetos a los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, o la norma que lo modifique o sustituya. El desconocimiento de estos límites los hará destinatarios de las sanciones penales y actuaciones administrativas a que haya lugar. 8Vigilancia en los casos de acuerdos de reestructuración y situaciones de control o grupo empresarial. Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas. 1. Las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que actualmente tramiten, o sean admitidas o convocadas por la Superintendencia de Sociedades a un proceso concursal, en los términos del artículo 89 de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan, respectivamente. La vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del mismo. La vigilancia continuará hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al ao siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra causal de vigilancia. Tratándose de liquidación obligatoria, la vigilancia se extenderá hasta el momento en que culmine el proceso. Artículo 5. Facultades y atribuciones del Juez del Concurso. Para los efectos de la presente ley, el juez del concurso, según lo establecido en el artículo siguiente de esta ley, tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones: 5. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos 200 salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. Además, la Superintendencia de Sociedades también desarrolla facultades jurisdiccionales, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, cuando actúa como Juez para dirimir los conflictos surgidos en el contrato social y, por ende, está también facultado en desarrollo de los poderes de corrección para imponer multas en virtud de lo dispuesto por los numerales 3 y 4 del artículo 44 del Código general del Proceso. De esta manera, queda precisado el tipo de sanción o multa, como sus causales, y el fundamento normativo, que le dan a la Superintendencia de Sociedades, la facultad para imponer sanciones o multas a sus vigilados teniendo en cuenta las facultades de orden administrativo o jurisdiccional que esté desarrollando respecto al caso particular y concreto. 2 Solicito se me indique si una empresa a la cual se le ha impuesto una sanción por parte de la Supersociedades, por este hecho queda inhabilitada para participar en procesos de selección en materia de contratación estatal. Por favor indicar el fundamento legal de su respuesta. La Ley 80 de 1993, tiene previsto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar en virtud de los dispuesto por los artículos 8, 9, 9A, 10, 13 entre otros. Adicionalmente, el artículo 90 de la Ley 14749 de 2011, estableció una serie de medidas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, al introducir como inhabilidad las siguientes causales: ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Artículo modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: 9 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. a Haber sido objeto de imposición de cinco 5 o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres 3 aos b Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos 2 contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres 3 aos c Haber sido objeto de imposición de dos 2 multas y un 1 incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. La inhabilidad se extenderá por un término de tres 3 aos, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Por lo anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades deberá verificarse a la luz de los presupuesto facticos y jurídicos concretos a tono con las causales de ley en el caso particular, las que, de presentarse, darían lugar a que la empresa se encontrara, eventualmente, inhabilitada para para participar en procesos de selección en materia de contratación estatal. 3. Solicito se me indique si una empresa a la cual se le ha impuesto una sanción por parte de la Supersociedades, por este hecho queda inhabilitada para suscribir y ejecutar contratos con una entidad de carácter público. Por favor indicar el fundamento legal de su respuesta. A este propósito, esta Oficina Jurídica se permite citar los siguientes apartes del Concepto 2346 del 15 de agosto de 2017, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que sobre el tema se acotó lo siguiente10: B. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado. 10http:legal.legis.com.codocumentIndexobrajurcoldocumentjurcol8698d6cee6b147d38f99c63430d9a5f8 http:legal.legis.com.codocumentIndexobrajurcoldocumentjurcol8698d6cee6b147d38f99c63430d9a5f8 La Sala de consulta, en los conceptos 2260 y 2264 de 2015, el primero de ellos en respuesta a una consulta formulada por el Ministerio de Transporte. tuvo ocasión de referirse in extenso y detalladamente a este asunto, habiendo abordado problemáticas tales como el concepto de inhabilidad e incompatibilidad, las finalidades que se persigue con tales instituciones en la contratación pública, las diferentes causales de inhabilidad previstas en la Constitución Política y en la ley, los efectos jurídicos que las inhabilidades producen en las diferentes etapas de la actividad contractual incluyendo las inhabilidades sobrevinientes, la forma como operan las inhabilidades cuando interviene un proponente o contratista plural consorcios o uniones temporales, la interpretación de ciertas causales de inhabilidad frente a investigaciones, medidas de aseguramiento y sentencias condenatorias penales dictadas por autoridades judiciales del exterior, y la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las entidades públicas exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Ley 80 de 1993, modificada y adicionada por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, entre otros asuntos . 3. Efectos jurídicos de las inhabilidades e incompatibilidades, de acuerdo con la etapa en la cual se presentan Por otro lado, en cuanto a los efectos jurídicos que pueden generar las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, dependiendo del momento en el cual se presenten, la Sala explicó lo siguiente en el mismo concepto, luego de citar lo dispuesto por los artículos 9 de la Ley 80 de 1993 y 9, inciso tercero, de la Ley 1150 de 2007: En ese orden de ideas, la Sala clasifica los casos en que las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes se pueden presentar en función de los momentos en que tienen lugar y de las consecuencias que generan, así: La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene una vez iniciado el proceso de contratación y antes de la expedición del acto administrativo de adjudicación del contrato. En este caso, se entenderá que el proponente renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo L. 8093, art. 9 inc. 2. En tal sentido, la propuesta en su totalidad se afecta por la inhabilidad referida, lo que imposibilita que el consorcio o unión temporal del cual hace parte el proponente respecto del cual se ha configurado la inhabilidad, continúe en el proceso de selección. La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene durante el período comprendido entre la adjudicación del contrato y su perfeccionamiento, lo cual da lugar a la revocatoria del acto de adjudicación proferido L. 11502007, art. 9 y posibilita a la entidad estatal adjudicar el contrato, dentro de los quince 15 días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad L. 8093, art. 30 núm. 12 inc. final. La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento de un contrato celebrado con un contratista individual. En tal evento, el contratista individual deberá, previa autorización de la entidad estatal, ceder el contrato a un tercero, y si no resultare posible habrá de renunciar a la ejecución respectiva L. 8093, art. 9, inc. primero. La inhabilidad o incompatibilidad sobreviene con posterioridad al perfeccionamiento del contrato celebrado con un consorcio o unión temporal. Frente a este supuesto de hecho, el contratista que hiciere parte de un consorcio o unión temporal y que se viere afectado por la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, deberá ceder su participación a un tercero, previa autorización escrita de la entidad la norma indica que no es jurídicamente viable ceder el contrato a los demás miembros del consorcio o unión temporal L. 8093, art. 9 inc. 3 y la jurisprudencia ha expresado que tampoco es posible renunciar a su ejecución, puesto que acrecería la participación de los otros miembros. Lo anterior se predica de las sociedades que se hubieren constituido con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, puesto que en tales casos surgirán los efectos previstos para los consorcios L. 8093, art. 7 par. 3. o Es importante resaltar que estas normas tendrán aplicación cuando quiera que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, es decir, de conformidad con el significado natural y obvio del verbo sobrevenir cuando las inhabilidades o incompatibilidades acaezcan o sucedan después de iniciado el procedimiento administrativo de selección contractual correspondiente, o de expedido el acto de adjudicación, o de perfeccionado el contrato, según el caso. En tal sentido, la causal sobreviniente no afecta la validez del contrato sino el derecho a la continuidad en la ejecución por parte del contratista incurso en la respectiva causal. Cuestión diferente ocurre cuando las inhabilidades o incompatibilidades estaban presentes antes del inicio del procedimiento de selección de la adjudicación del contrato y de su perfeccionamiento, dado que en tal caso corresponde declarar la nulidad absoluta del contrato respectivo, puesto que, de conformidad con la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando: 1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley art. 44, núm. 1. En este caso, cuando quiera que se advierta la configuración de una causal de inhabilidad o incompatibilidad previa a la celebración del contrato, allende la competencia legal con la que se encuentran investidas las autoridades de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los casos de nulidad absoluta de los contratos estatales, surge la obligación a cargo del jefe o representante legal de la entidad estatal, de dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre L. 8093, art. 45 inc. 2. Subrayas y negrillas ajenas al texto original. En consecuencia, al igual que lo expuesto en el acápite anterior, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades deberá verificarse a la luz de los presupuestos facticos y jurídicos concretos a tono con las causales de ley en el caso particular, las que, de presentarse, darían lugar a que la empresa que se encuentre, eventualmente, inhabilitada para suscribir el respectivo contrato en los procesos de selección en materia de contratación estatal. 4. Solicito se me indique si una empresa a la cual se le ha impuesto una sanción por parte de la Supersociedades, por este hecho queda inhabilitada para suscribir y ejecutar contratos con un particular. Por favor indicar el fundamento legal de su respuesta. Las inhabilidades e incompatibilidades legales operan respecto de la sociedad o personas para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, no frente a los particulares. Ahora bien, la parte resolutiva de los actos que impongan multas se publicarán en el SECOP y se comunicarán a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista respectivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 3111 de la Ley 80 de 1993. Luego este aspecto, puede trascender a la órbita reputacional o buen nombre good wiil de la sociedad, lo que eventualmente podría dar lugar a la pérdida de credibilidad para la celebración de contratos. Sin embargo, dependiendo la inhabilidad impuesta habrá que analizarse, en cada caso, si afecta la capacidad de los representantes legales o de la sociedad para la 11 Artículo 31. De la publicación de los actos y sentencias sancionatorias. La parte resolutiva de los actos que declaren la caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados, se publicarán en el SECOP y se comunicarán a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista respectivo. También se comunicarán a la Procuraduría General de la Nación. celebración de un contrato con un particular, lo que se podría dar, a manera de ejemplo, con la suspensión de la personería jurídica, en los términos del párrafo 412 del literal J del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés. 12 También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas yo las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado. Negrilla fuera de texto.