CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE EL DERECHO DE PREFERENCIA EN LAS SAS.

OFICIO 220-153458 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2015 REF.: CLÁUSULA ESTATUTARIA SOBRE EL DERECHO DE PREFERENCIA EN LAS SAS. Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-405264, por medio del cual transcribe una cláusula estatutaria que consagra el derecho de preferencia en el caso de una sociedad por acciones simplificada, a la vez que pregunta si la misma es válida; si está completa y si al momento de cursar la oferta se podría suplir la ausencia de determinación expresa de los plazos y condiciones para la colocación de acciones. De manera preliminar es necesario advertir que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión general de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos o de cláusulas estatutarias, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Bajo ese presupuesto, antes que una respuesta puntual sobre los sus interrogantes, procede remitirse a la doctrina que ha sido proferida en torno al régimen legal de las SAS, la que comprende un sin número de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos que se divulgan en la P. WEB, precisamente para facilitar que los usuarios puedan consultar directamente los asuntos de su interés y contar con mayores elementos de juicio a la hora de tomar sus decisiones, a más de la Guía Practica que con igual propósito se ha puesto a su disposición. Así es preciso tener en cuenta la premisa general dispuesta en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, de acuerdo con la cual, en lo no previsto por dicha ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por sus estatutos; en lo no advertido por ellos, por las normas de la sociedad anónima y, en su defecto, y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Lo segundo a advertir es que una cosa es el derecho de preferencia en la colocación de acciones y otra en la negociación de las mismas. Lo anterior, puesto que la cláusula transcrita se refiere al derecho de preferencia en la colocación de acciones, así como en la emisión de otra clase de títulos. Sobre este particular vale la pena llamar la atención sobre el hecho de que el artículo 407 del Código de Comercio, que menciona en su consulta, trata del derecho de preferencia en la negociación de acciones y no en la emisión y colocación, actos jurídicos de carácter y tratamiento diferente. Así las cosas, es necesario indicar que en la cláusula transcrita se encuentra pactado el derecho de preferencia en la colocación de acciones. Frente a ésta, el artículo 386 ídem, que resulta aplicable según los términos del artículo 45 de la Ley 1258, establece que la determinación de los plazos y condiciones para la colocación de las acciones que la sociedad emita se debe efectuar a través del reglamento respectivo y no de los estatutos, contrario de lo que ocurre con los plazos y condiciones para la negociación, que sí deben fijarse estatutariamente. Por último, se debe tener en cuenta así mismo que el artículo 9º de dicha ley establece que la suscripción y pago del capital, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos para las sociedades anónimas en el citado código. A su turno la transferencia de acciones por regla general se sujeta a los mismos parámetros legales que aplican para las sociedades por acciones, esto es que al ser libremente negociables, basta el endoso sobre el mismo título y el registro de los mismos en el libro de accionistas, salvo que en los estatutos se prevean reglas excepcionales que impongan el cumplimiento de otras condiciones. Lo anterior atendiendo que la ley 1258 permite limitar estatutariamente la libre negociación de las acciones con estipulaciones que van incluso más allá del simple derecho de preferencia, como las que permiten restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable por un lapso igual (art. 13), someter a la autorización previa de la Asamblea cualquier negociación (art. 14) o, establecer supuestos de exclusión de socios (art.39). ) lo cual indica que antes que impedir la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de terceros como socios, el espíritu de la Ley se orienta a permitir más bien cláusulas que reserven la admisión de terceros. Para concluir, los plazos y condiciones para la colocación de acciones, salvo estipulación en contrario, se establecen por parte del órgano social competente en el reglamento respectivo, al paso que en la negociación de acciones que se condicione al derecho de preferencia, las condiciones para su ejercicio deben estipularse estatutariamente. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con el alcance señalado por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015..