CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS Y CAUCIONES EN REORGANIZACION FRENTE A PROCESOS LICITATORIOS - LEY 1116 DE 2006

OFICIO 220-149876 DEL 21 DE OCTUBRE DE 2025 ASUNTO: CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS Y CAUCIONES EN REORGANIZACIÓN FRENTE A PROCESOS LICITATORIOS - LEY 1116 DE 2006. Acuso recibo del escrito citado en la referencia por medio del cual formula una consulta en los siguientes términos: “(…) ASUNTO: CONSULTA SOBRE EFECTOS DE LA REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SEÑORES SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DE MANERA GENERAL, SOLICITO SU ORIENTACIÓN SOBRE LAS IMPLICACIONES QUE TIENE PARA UNA SOCIEDAD ADMITIDA EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL BAJO LA LEY 1116 DE 2006 RESPECTO A LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES ESTATALES, ESPECÍFICAMENTE: LA VIABILIDAD DE CONSTITUIR GARANTÍAS O CAUCIONES REQUERIDAS EN LICITACIONES Y CONTRATOS PÚBLICOS. LAS RESTRICCIONES QUE PUEDAN INCIDIR EN LA SUSCRIPCIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATOS ESTATALES, COMO EL MANEJO DE ANTICIPOS O LA REALIZACIÓN DE PAGOS QUE REQUIERAN AUTORIZACIÓN JUDICIAL…”. Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos Página: 1 de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos: “(…) DE MANERA GENERAL, SOLICITO SU ORIENTACIÓN SOBRE LAS IMPLICACIONES QUE TIENE PARA UNA SOCIEDAD ADMITIDA EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL BAJO LA LEY 1116 DE 2006 RESPECTO A LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES ESTATALES, ESPECÍFICAMENTE: LA VIABILIDAD DE CONSTITUIR GARANTÍAS O CAUCIONES REQUERIDAS EN LICITACIONES Y CONTRATOS PÚBLICOS. LAS RESTRICCIONES QUE PUEDAN INCIDIR EN LA SUSCRIPCIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATOS ESTATALES, COMO EL MANEJO DE ANTICIPOS O LA REALIZACIÓN DE PAGOS QUE REQUIERAN AUTORIZACIÓN JUDICIAL…” El artículo 16 de la Ley 1116 de 2006 prescribe lo siguiente: “Artículo 16. Ineficacia de estipulaciones contractuales. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias. Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso. Página: 2 De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.” (Subraya fuera de texto). Aunado a ello, el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 respecto de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor, establece lo siguiente: “Artículo 17. Efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización con respecto al deudor. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. Parágrafo 2º. A partir de la admisión al proceso de insolvencia, de realizarse cualquiera de los actos a que hace referencia el presente artículo sin la respectiva autorización, será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores señaladas en el parágrafo anterior. Parágrafo 3°. Desde la presentación de la solicitud de reorganización hasta la aceptación de la misma, el deudor únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, tales como laborales, fiscales y proveedores.”(Negrilla y subraya fuera de texto). En efecto, también es necesario advertir que los administradores de una sociedad en proceso de reorganización a partir de su admisión pueden realizar pagos teniendo en cuenta siempre lo prescrito en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, así: Página: 3 ”Artículo 71. Obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia. Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2º del artículo 34 de esta ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Con base en la normativa expuesta, es posible arribar a la conclusión de que los administradores de las sociedades que se encuentran en trámite de un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006, pueden constituir garantías o cauciones en relación con la participación en licitaciones públicas a la luz de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando dichas operaciones estén dentro del giro ordinario de los negocios de la deudora, en caso contrario se requerirá autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se invita al usuario a consultar en nuestra por la entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro. Página: 4