Imposibilidad jurídica de trasladar la experiencia del Establecimiento de Comercio a una Empresa

Ref.: Imposibilidad jurídica de trasladar la experiencia del Establecimiento de Comercio a una Empresa Unipersonal. Me refiero a su escrito en referencia a través del cual, luego de exponer algunos hechos respecto de la transferencia de un establecimiento de comercio a una empresa unipersonal, formula una consulta en los siguientes términos: "Cual es el trámite que debe realizarse para trasladar la experiencia de dicho establecimiento de comercio a la empresa unipersonal? Teniendo en cuenta que el mencionado establecimiento conserva en su matrícula mercantil la antigüedad de casi dos años, y la empresa unipersonal está recién fundada y que para continuar trabajando con empresas estatales se necesita certificar experiencia" Al respecto es oportuno hacer algunas consideraciones en torno a las normas que gobiernan los entes mercantiles involucrados en las operaciones de que da cuenta su escrito, a fin de proceder a resolver sus inquietudes. De una parte, el establecimiento de comercio según las voces del artículo 515 del Código de Comercio, que es el conjunto de bienes organizado por el empresario para la realización de los fines de la empresa. La misma norma predica que: "Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales." Por su parte, el artículo 71 de la Ley 222 de 1995 define la empresa unipersonal como aquella mediante la cual "una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil forma una persona jurídica. Parágrafo. -Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por lo perjuicios causados." Conforme a las normas citadas, el establecimiento de comercio y la empresa unipersonal tienen una naturaleza jurídica diferente, ya que mientras en el primero hay una confusión entre el empresario y el establecimiento, es decir el titular de los derechos y obligaciones que se generen por la actividad operacional están en cabeza del dueño del establecimiento, en la segunda, una vez inscrita en el registro mercantil, se produce una separación entre uno y otra, ya que a partir de este momento surge una persona jurídica distinta del titular de la empresa, en la cual se radican todos los atributos de la personalidad jurídica que le permitan a esta el pleno ejercicio de sus derechos con independencia del titular, salvo que este último usara la empresa en fraude a la ley, circunstancia que abriría paso a una responsabilidad solidaria e ilimitada entre otras personas, para el titular de la empresa. Así las cosas, una vez hecho el aporte del establecimiento de comercio a la empresa unipersonal, pasa a integrar el capital de esta última, dando lugar a un corte o solución de continuidad entre una y otra, de donde es imposible asignarle a la receptora del aporte la experiencia del primero, como si se tratara de dos entes jurídicos de igual naturaleza. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 222 ibidem, a la empresa unipersonal en lo pertinente, se le aplican las normas de las sociedades mercantiles, este despacho considera que sería oportuno solicitar al Instituto Nacional de Vías se pronunciara sobre la viabilidad de aplicar en el caso que nos ocupa, el inciso segundo, numeral 2 del artículo 9º del Decreto 92 de 1998 que prevé: "Las personas jurídicas que acrediten una existencia inferior a 24 meses determinarán la experiencia por los promedios aritméticos del tiempo en que haya ejercido la profesión cada uno de sus socios. La experiencia debe estar relacionada estrictamente con la actividad constructora y acorde con su objeto social", a cuyo efecto puede tenerse en cuenta el tiempo en que fue titular del establecimiento de comercio, teniendo en cuenta lo expresado anteriormente sobre su naturaleza jurídica. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, la cual surte los efectos previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.