Conflicto De Intereses.

ASUNTO: CONFLICTO DE INTERESES. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2013-01- 149895, mediante el cual consulta Conforme al art. 382 del C. de Co, en el evento que un Miembro de la Junta de Socios, que a la vez es Representante Legal de una Sociedad del Sector Solidario, más concretamente una Mutual, por gravitar sobre él una posible incompatibilidad por conflicto de intereses, ya que la Mutual que representa pretende hacer el negocio de compra de la comercial, teniendo interés particular y para salvar esto pretende otorgar poder a un tercero para que lo represente en la Junta de Socios, en donde se va a tomar la determinación. Se salva con esto el impedimento qué carácter asume la representación, puede votarFrente al art. 838 del C. de Co. Cuál es el efecto legal en caso de hacerloCuál es la responsabilidad de los demás socios que permiten tal actuación R. Sobre el particular, le informo que esta superintendencia, en desarrollo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 expidió la Circular Externa 100-006 del 25 de marzo de 2008, dentro de cuyos apartes se encuentra el referido a la figura del conflicto de interés, el cual se transcribe a continuación: 3.8 Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero. 3.8.1 Algunos eventos de conflicto de Intereses. 1. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente. 2. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor. 3. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compaía a su favor. 4. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores. 5. Cuando los miembros de la Junta Directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos. 3.9 Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés 3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés: El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello. La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la Junta Directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión. En los eventos sealados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante paraque adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera. 3.9.3 Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas. El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compaía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria. Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar. Del texto transcrito se colige que un administrador quien tenga interés personal en un acto o en un contrato en el que se vea involucrada su administrada, debe abstenerse de ejecutarlo so pena de incurrir en un conflicto de intereses, a menos que reciba autorización expresa del máximo órgano social de la compaía que constituye uno de los extremos de la operación que origina el conflicto. En el evento que el administrador que persigue la autorización tenga también la calidad de asociado, se tiene que para calcular la mayoría necesaria para la decisión concerniente a la autorización sometida a estudio del máximo órgano no se tiene en cuenta su voto, tal como lo contempla la citada norma. Ahora, frente a su inquietud relacionada con la posibilidad de que un tercero apoderado o representante del administrador en los términos del artículo 832 del ordenamiento mercantil asuma la posición de este último al interior de la reunión del máximo órgano social en la cual se adoptará la decisión concerniente a la autorización respectiva, se tiene que tal mecanismo resulta irrelevante frente a los fines perseguidos por la norma al excluir tanto del quórum, como de la votación al socio administrador, en tanto que, para ningún efecto, en lo que concierne a la decisión de autorizar o no al administrador, puede ser tenida en cuenta el voto del socio administrador, sea que ésta pretenda ejercerla directamente, o a través de terceros, como se expone en el evento planteado en su consulta. Por último, no sobra mencionar que el tema de la responsabilidad que asume el administrador que contravenga su deber de no incurrir en actos o convenciones que le signifiquen conflicto de intereses, así como otras situaciones derivadas de tal figura, referidas en su consulta, han sido contempladas en el Decreto 1925 de 2009, reglamentario del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, según el cual: Artículo 1. El administrador que incurra por sí o por interpuesta persona, en interés personal o de terceros, en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad en violación de la ley y sin la debida autorización de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, responderá solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados, con el propósito de lograr, de conformidad con la ley, la reparación integral. Artículo 2. Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la Asamblea General o Junta de Socios, sealando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad. Durante la reunión de la Asamblea o Junta de Socios, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, de conformidad con la Ley 222 de 1995, la autorización de la Junta de Socios o Asamblea General de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Artículo 3. Los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para exonerarse de responsabilidad por sus actos y, en consecuencia, deberán responder frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados. Artículo 4. Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engaosa. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley. Artículo 5. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas yo con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar. Parágrafo: En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la Sociedad por Acciones Simplificada se aplicará el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.