SOLICITUD DE INFORMACION LEY 1258 DE 2008

ASUNTO: SOLICITUD DE INFORMACIÓN LEY 1258 DE 2008. A propósito del traslado que a esta entidad hizo la Superintendencia Financiera de Colombia de copia de su oficio fechado el 24 de junio del año en curso, radicado en la Superintendencia de Sociedades con el número 2009-01-213407, mediante el cual presenta algunas inquietudes relacionadas con la sociedad por acciones simplificada, me permito, a continuación, según indicaciones de nuestra homóloga Financiera, referirme sólo a aquellas de que tratan los numerales 1 y 3: Qué modificaciones es posible realizar sobre los actuales documentos de constitución de sociedades por acciones simplificadas, con el fin de reducir los requisitos y hacer más efectivo el proceso R. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio, La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: , norma que resulta obligatoria para las sociedades distintas a la sociedad por acciones simplificada, lo cual les significa a dichas sociedades, previamente a su inscripción en el Registro Mercantil, un gasto adicional en relación con el nuevo tipo societario, cuya constitución puede efectuarse por un medio más expedito y económico como es el documento privado. Es así como, el artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, dispone que la sociedad por acciones simplificada se constituirá mediante contrato si es que son dos o más los accionistas, o por acto unilateral si es que se trata de un solo accionista, que conste en documento privado, fijándole como único requisito formal previo a la inscripción en el Registro Mercantil, la diligencia de autenticación de firmas, la cual puede surtirse aún sin la presencia física de los constituyentes, a través de apoderado. Únicamente exige que la constitución se efectúe a través de escritura pública si es que alguno de los aportes se trata de un bien cuya transferencia de dominio deba efectuarse por dicho medio. Dicho artículo reza: Artículo 5. Contenido del documento de constitución. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente: 1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas. 2. Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras sociedad por acciones simplificada o de las letras S.A.S. 3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución. 4. El término de duración, si este no fuere indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido. 5. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita. 6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la cl ase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse. 7. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal. Parágrafo 1. El documento de constitución será objeto de autenti-cación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado. Parágrafo 2. Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes . Bajo el anterior entendido, en criterio de esta oficina, el adelanto en materi a de simplificación de trámites a la hora de determinar el pertinente para la constitución de la sociedad por acciones simplificada ha sido significativo y, por lo menos hasta tanto la normatividad pertinente relacionada con el registro de bienes inmuebles, automotores y de alguna maquinaria, no resulte más laxa, no encuentra esta oficina motivos, ni sustento jurídico, para simplificar aún más dicha operación. 3. Cuáles son las implicaciones que tendría para las sociedades por acciones simplificadas el hecho de no estar obligadas a tener revisoría fiscal R. En primer lugar, resulta obligatoria mencionar que no todas las sociedades por acciones simplificadas se encuentran eximidas legalmente de contar con la figura del revisor fiscal. Mediante concepto No.220-039060 del 11 de febrero de 2009, esta superintendencia se refirió a los alcances del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, según el cual En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente , en el sentido de que en virtud de este artículo, este tipo de sociedades sólo está obligado a tener revisor fiscal cuando alcance los niveles patrimoniales señalados en el parágrafo segundo, del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, que a su tenor reza: Será obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos yo cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos . No obstante, el Gobierno Nacional con el ánimo de zanjar esta controversia definitivamente, expidió el pasado 2 de junio el Decreto 2020 de 2009, reglamentando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, y en este señaló: Articulo 1. De acuerdo con lo establecido por el Articulo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2 del Articulo 13 de la Ley 43 de 1990, o cuando otra ley especial así lo exija . En consecuencia, por el momento, están obligadas a tener revisor fiscal aquellas sociedades por acciones simplificadas, cuyos activos brutos en el año inmediatamente anterior sean iguales o superiores a 5.000 salarios mínimos o cuyos ingresos brutos durante el año anterior sean iguales o superiores a 3.000 salarios mínimos. Lo anterior, no es óbice para que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada que no esté obligada en razón de sus activos o ingresos a tener revisor fiscal, adopten estatutariamente la figura como mayor garantía para la defensa de sus intereses. Efectuada la anterior precisión, tenemos que la sociedad por acciones simplificada que debe tener revisor fiscal, indudablemente conlleva para la misma un incremento en los costos surgidos tanto en razón de los honorarios que deben cancelarse a la persona natural o jurídica que debe desempeñar el cargo de revisor fiscal, como el del registro de su nombramiento por lo tanto, podría mencionarse que una de las implicaciones para la sociedad por acciones simplificada que no debe tener revisor fiscal, es la economía que surge de no tener dicha figura, permitiéndole a la sociedad contar con mayores recursos para capital de trabajo. Ahora, tampoco puede mencionarse que la no obligatoriedad de la revisoría fiscal se traduce en un mayor riesgo para los intereses de los asociados ya que, como se mencionó anteriormente, los accionistas de una sociedad por acciones simplificada que no se encuentre obligada a contar con revisor fiscal, se encuentran facultados para establecer estatutariamente la figura, si es que así lo consideran pertinente, tal como ha sucedido con algunas sociedades del tipo de las limitadas o en comandita, para quienes la ley no ha establecido tal obligatoriedad, sin embargo, han creado en sus estatutos la figura por considerarlo más conveniente a sus intereses. Así las cosas, en criterio de esta oficina, omitir la figura del revisor fiscal puede traducirse en ahorro par a las sociedades por acciones simplificadas que no se encuentren obligadas a contar con éste, y de otro lado, al facultar la ley el establecimiento voluntario de dicha figura en las citadas sociedades, garantiza que, de requerirlo, las mismas puedan estatutariamente contar con el mismo. Cabría añadir que la libertad contractual que la ley ha otorgado a las sociedades por acciones simplificada es tan amplia que nada se opone a que éstas puedan crear mecanismos de control internos que les permitan obviar la necesidad de contar con el tradicional revisor fiscal. Como otra implicación respecto del tema que nos ocupa, podría considerarse el hecho de que, según el Decreto 2020 citado, cuando una Sociedad por Acciones Simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los dictámenes que deban ser emitidos por este podrán serlo por un contador público independiente. En los anteriores términos se ha atendido su solicitud, anotándole que los efectos del presente pronunciamiento son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.