SOCIOS GESTORES - ADJUDICACIÓN DE REMANENTES

OFICIO 220-120030 DEL 22 DE JUNIO DE 2023 REFERENCIA: RADICADO NO. 2023-01-426416 ASUNTO: SOCIOS GESTORES - ADJUDICACIÓN DE REMANENTES Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, en la que se solicita: “(…) el criterio jurídico de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto a la aplicación del Artículo 247 del Código de Comercio, frente a la adjudicación de remanentes como fruto de liquidaciones societarias en favor de SOCIOS GESTORES en sociedades en comandita, que no han efectuado aportes de capital, así: PRIMERA PREGUNTA: Cómo debe proceder en tales casos el Liquidador, si los estatutos de la sociedad en comandita nada expresan sobre la adjudicación de los remanentes en favor de los SOCIOS GESTORES SIN APORTES DE CAPITAL: 1. Debe en tales casos el Liquidador realizar adjudicaciones de los remanentes al Socio Gestor Sin Aporte, dando aplicación por ANALOGÍA de lo que dispongan los estatutos sociales, en relación con el REPARTO DE UTILIDADES? 2. En caso de silencio de los estatutos sociales respecto del REPARTO DE UTILIDADES, debe el Liquidador realizar las adjudicaciones de los remanentes al Socio Gestor Sin Aporte dando aplicación por ANALOGÍA de lo establecido en el Parágrafo del Artículo 150 del Código de Comercio, en relación con REPARTO DE UTILIDADES? Realizo la presente petición, por cuanto al referirse a la ADJUDICACION DE REMANENTES el legislador mercantil en su artículo 247 estableció que ella se hará “(…) conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden (…)” En adición la citada norma se aplica a las sociedades en comandita por cuanto respecto de los SOCIOS GESTORES en los Artículos 341 y 352 Código de Comercio, remiten a las normas que regulan las SOCIEDADES COLECTIVAS y dentro de ellas (arts. 294 a 322) tampoco existe disposición alguna al respecto. Hago extensiva mi consulta en cuanto que en las liquidaciones privadas, los socios no acuerden nada al respecto. SEGUNDA PREGUNTA: Las respuestas anteriores aplican en iguales términos a las LIQUIDACIONES JUDICIALES regladas por la Ley 1116 de 2006, en la medida que dicha norma nada dice sobre el particular?”. Sobre el particular, me permito manifestarle que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las Superintendencias, invariablemente exige que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Adicionalmente, debe precisarse que la Entidad carece de competencia en función consultiva para resolver un caso concreto de competencia de las dependencias misionales de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, y para dar respuesta a las inquietudes planteadas, este Despacho procede efectuar las siguientes consideraciones: Respecto de la distribución del remanente de los activos sociales, el artículo 247 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. (…)” De la lectura del texto transcrito se colige que, si la sociedad ha cancelado en su totalidad el pasivo externo, los asociados deberán llevar a cabo la distribución del remanente social en la forma que hayan acordado en el contrato social y en silencio de éste, deberán ser ellos mismos quienes acuerden como proceder sobre el particular, toda vez que son éstos, en últimas, los llamados a decidir lo que más convenga a sus propios intereses. En este punto, cabe recordar lo dicho por esta Oficina respecto de los requisitos que deben cumplirse previamente para la entrega del remanente a los socios, según Oficio No. 220 077123 del 16 de junio de 20151: “…En resumen, se tiene que la entrega del remanente de activos a los socios de una compañía que se encuentre en liquidación privada o voluntaria, esta condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que se haya pagado el pasivo externo; b) que la distribución del remanente de activos debe constar en acta; c) que ésta acta al igual que la cuenta final debe aprobarse por los socios u accionistas con el quórum establecido en los estatutos o en la ley, previa convocatoria a la respectiva reunión; d) que la distribución de tales activos deberá hacerse al tiempo para todos, sino se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente una vez hecho dicho reembolso; e) que si se trata de bienes sujetos a formalidades especiales tales como el otorgamiento de escritura y registro de la misma en la oficina de registro de instrumentos públicos, deberá cumplirse previamente con éstos requisitos; f) que si hay asociados ausentes o son numerosos, los liquidadores deberán citarlos en la forma ya mencionada; g) que los bienes que no fueren recibos por los asociados serán entregados a la Junta Departamental de Beneficencia del domicilio social y a falta de ésta a la junta que se encuentre en el lugar más próximo, y solamente podrán solicitar su entrega dentro del año siguiente; y h) que la devolución de los aportes de los asociados fallecidos debe hacer a los respectivos herederos. Como se puede apreciar la distribución y entrega del remanente de activos a los asociados, no se puede hacer en forma inmediata sino que está supeditada al cumplimiento de los anteriores requisitos, cuyo término de ejecución no se podrá precisar con exactitud, pues depende de que la etapa respectiva se surta sin contratiempo alguno…”. 1 COLOMBIA, SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-077123 (16 de junio de 2015). [En Línea] ASUNTO: DISTRIBUCIÓN DEL REMANENTE ENTRE LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD EN LIQUIDACION PRIVADA. Disponible en: https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/iIGDM4cB4r6qVUO67id5 Ahora bien, en tratándose del tema en específico de las sociedades en Comanditas, no puede dejarse de lado lo previsto en los artículos 341 y 352 del Código de Comercio2, los cuales señalan las reglas que deben seguirse en las sociedades en Comanditas simples y por acciones respecto de sus socios gestores y comanditarios para llenar los vacíos que puedan presentarse en la regulación legal o convencional de las sociedades comanditarias. Ahora bien, como al parecer las referidas normas no dan solución especifica al caso objeto de estudio y en los estatutos no se previó la forma de distribuir el remanente, la regla aplicable sería la prevista en el artículo 137 del Código de Comercio, que al respecto señala: “ARTÍCULO 137. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. (resaltado fuera de texto). Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio”. Con base en la norma anterior, es preciso advertir que la experiencia y los conocimientos técnicos, científicos y de gestión de los negocios están presentes las sociedades comanditarias, donde existe una combinación de recursos de capital aportados por los socios comanditarios y de conocimientos de gestión de los negocios suministrados por los socios gestores; en consecuencia, para esté caso al socio gestor se le aplicarían las normas del socio de industria. Por ende, al existir la referida norma, para el caso en concreto no es dable aplicar por analogía el parágrafo del artículo 150 del Código de Comercio en relación con el Reparto de Utilidades, como lo señala el peticionario en su escrito de consulta. Conviene precisar el concepto de analogía consagrado como fuente del derecho mercantil en el artículo 1° del Código de Comercio, el cual señala: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.”. 2 Artículo 341. En lo no previsto en este Capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva, y de los comanditarios, las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada. Artículo 352. En lo no previsto en este Título se aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad colectiva, y respecto de los comanditarios, las de las anónimas. Con fundamento en la norma transcrita, los presupuestos de aplicación de la analogía son: a) la ausencia de norma expresa aplicable al caso; y, b) que se trate de asuntos similares, uno de ellos regulado en forma expresa por el legislador; siendo el principio de la analogía aquel según el cual, donde existe una misma razón de hecho, debe existir una misma disposición de derecho. Así las cosas, los anteriores prepuestos no aplican para el caso consultado, toda vez que existe el artículo 137 del Código de Comercio como norma expresa aplicable al caso en concreto. Por lo tanto, en aplicación del citado artículo 137, el socio gestor no tendría como tal un beneficio a título de remanente, en tratándose de una liquidación, sino un beneficio a título de distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Finalmente, y en atención a su segunda pregunta, respecto de si las respuestas anteriores aplicarían en iguales términos para el caso de las liquidaciones judiciales previstas en la Ley de Insolvencia Empresarial3, la respuesta sería afirmativa en tratándose de un aporte en industria de un socio gestor en una sociedad comanditaria, previo cumplimiento claro está, de las etapas procesales dispuestas para este tipo de liquidaciones. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro. 3 Colombia Ley 1116 de 2006. Senado de la República. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006.html.