220-23229 del 16 de mayo de 2002

Asunto: Del concepto de CESACIÓN DE PAGOS. Me refiero a su escrito recibido en esta entidad el día 5 de marzo del presente ao por remisión que de él hiciera la Superintendencia de Industria y Comercio, por virtud de lo establecido en el artículo 33 de Código Contencioso Administrativo, y radicado con el No. 2002-01-02970, en el cual consulta acerca del concepto CESACIÓN DE PAGOS. Como quiera que el asunto consultado se circunscribe a establecer el alcance del referido concepto, y teniendo en cuenta que la legislación nacional no lo define, esta oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden doctrinal, a efectos de darle respuesta. 1. De la crisis empresarial. Sea lo primero poner de presente que, como muchos otros fenómenos de la realidad que importan al derecho, históricamente la crisis de la empresa no ha escapado de su órbita de regulación, entre otras razones, porque ésta es causa de alarma social, atendiendo a los múltiples intereses colectivos que se ven gravemente amenazados con aquella. La actividad empresarial supone, necesariamente, la asunción de riesgos cuyo acaecimiento puede manifestarse de diversas maneras, dependiendo de la magnitud, capacidad de perturbación que éste tenga en el entorno socio económico en que se desenvuelva y el nivel de exposición o posicionamiento del empresario en la respectiva actividad. En todo caso, la ocurrencia de un riesgo en la actividad empresarial como tal, cualquiera que fuere su origen, está asociada a circunstancias de insolvencia e incumplimiento. Sobre la insolvencia y sobre su distinción con el incumplimiento ha dicho la doctrina: La primera es la imposibilidad de cumplir regularmente el segundo es uno de los modos mediante los cuales la insolvencia puede manifestarse en el exterior. Puede uno ser incumplido sin ser insolvente si, aún pudiéndolo, no se quiere cumplir, o se olvida por negligencia cumplir o se discute la existencia del crédito y puede uno ser insolvente sin ser incumplido. En primer lugar, porque la insolvencia puede manifestarse con otros hechos exteriores, como la venta a precios ruinosos de los propios bienes o el recurrir a usuras o la fuga o el ocultamiento del empresario, el cierre de los locales de la empresa, a modo de la sustracción de activos, etc.. En segundo lugar, porque puede ocurrir que el deudor cumpla realmente las propias obligaciones, pero no regularmente, o sea no con medios normales de pago dinero, cheques, letras, sino con bienes en especie, como las mercancías en depósito, los títulos en cartera, etc.. En estos casos la insolvencia no se manifiesta con el incumplimiento ya que el deudor se libera de la obligación, sino con el modo irregular de incumplimiento. Por su parte, la insolvencia no coincide con el desequilibrio patrimonial, pues que una empresa con balance en déficit, con toda seguridad es una empresa en crisis pero puede no hallarse en estado de insolvencia. Mientras cuente con la confianza de los bancos o reciba financiamiento de entidades públicas o reduzca el volumen de la producción, licenciando parte de sus trabajadores, el empresario puede, no obstante el déficit del balance, hacerle frente regularmente a los pagos, y los acreedores no tienen motivo para quejarse. Pero, por otra parte, puede ocurrir que una empresa con balance en superávit sea insolvente como cuando la empresa esté desprovista de disponibilidades líquidas o su activo esté constituido por bienes no fácilmente realizables, ya que, en este caso, la insolvencia se identifica con la iliquidez. Ahora bien, como quiera que en un sistema económico de mercado y de libre competencia, la empresa se concibe como una institución que jalona el desarrollo, la producción de riqueza y empleo, la legislación que se ocupe de regular su crisis habrá de procurar hacer lo menos posible dainos los efectos sobre lo que en su esencia teleológica aquélla supone. 2- Del tratamiento legislativo de la crisis empresarial. En procura de tal cometido, el legislador de 1995 expidió la Ley 222, por medio de la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio y se expidió un nuevo régimen de procesos concursales, recogiendo modernas orientaciones del derecho concursal, que se traducen en la implementación de una serie de principios tales como, la universalidad, colectividad, igualdad y preferencia. Si bien la referida ley expresamente el concepto a que hace alusión la consulta, sí dispone cuál es el objeto tanto del concordato como de la liquidación obligatoria, así: Artículo 94. OBJETO DEL CONCORDATO El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito. Artículo 95. OBJETO DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Los supuestos de admisibilidad al proceso concursal, en cualquiera de las dos modalidades anotadas, los establece el artículo 91 ídem, los cuales hacen referencia a que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones o que se tema razonablemente que llegue a tal situación. Por su parte, el incumplimiento puede manifestarse, como en efecto sucede con mayor frecuencia, en la cesación de pagos. Debe también ponerse de presente que, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley 550 de 1999, por la cual se estableció un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial, durante la vigencia de ésta y salvo la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 27 de la misma, no podrá tramitarse ningún concordato de empresarios previstos en su artículo primero. Lo anterior significa que mientras esté vigente la referida ley, la admisión de nuevos concordatos de los sujetos que son destinatarios de aquélla, se encuentra suspendida. En su reemplazo se ha implementado un escenario de negociación denominado acuerdo de reestructuración que tiene por objeto celebrar una convención a favor de una o varias empresas para corregir las deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. De otra parte, valga la pena advertir que la crisis de insolvencia no es un fenómeno de exclusiva ocurrencia en el sector empresarial o real de la economía, pues, como es por todos conocido, ésta es susceptible de presentarse en todos y cada uno de los sectores del sistema económico, como el sector financiero, de cuyo tratamiento se ocupa el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993 y demás normas que lo complementan yo modifican, a través de los procedimientos administrativos de toma de posesión con fines de administración o de liquidación, los cuales también son de naturaleza concursal. 3- Puntualización de la respuesta. Por último, y puntualizando la respuesta al asunto consultado, citaremos al profesor TULIO ASCARELLI, quien comentando la legislación comercial mexicana en su curso de Derecho Mercantil, a propósito de las nociones generales sobre insolvencia, seala: Cesamiento en los pagos: El artículo 945 del C. de Co. de México declara que se halla en estado de quiebra el comerciante que cesa en sus pagos. En este punto debemos aclarar el alcance de esta frase: cesar en los pagos. El C. de Co. M. habla de cesación sólo en el artículo 945, sustituyendo así la expresión sobreseimiento en los pagos que había sido empleada por el C. C. espaol de 1885. El art. 172 de la L. De Int. De Cr. Se refiere a aquellas instituciones que se encuentran en la imposibilidad de hacer frente a alguna de sus obligaciones en cuyo caso podrá pedir que se les declare en estado de suspensión de pagos, que puede transformarse en quiebra por motivos que no afectan a esta situación patrimonial. De ahí pudiera deducirse que hay dos formas de cesación de pagos: una, cuando con el activo realizable se pudiera atender al pasivo y al conjunto de obligaciones vencidas, si existe de momento una dificultad provisional o transitoria suspensión de pagos o cesación impropia otra, cuando esta imposibilidad de atender a los vencimientos se deriva de una situación definitiva. De este modo, cesación sería el equivalente económico de la insolvencia, situación definitiva de un patrimonio incapaz de atender a sus obligaciones vencidas con el activo realizable y disponible de momento. Pero esta conclusión tiene que ser alterada por el examen del artículo 1026 del C. de Co. M., donde se dice que las compaías que se hallen en la imposibilidad de saldar sus obligaciones podrán presentarse al juez en estado de suspensión de pagos pero a esta situación se asimila, en cuanto produce los mismos efectos, la suspensión general en el pago corriente de la obligaciones art. 1026, párrafo 2 al final. Podemos pues decir que cesación de pagos es, en el C. de Co. M., equivalente a insolvencia en los términos que ya se indican, y con el fin de dar facilidades a aquellas empresas insolventes que pueden salir de tal situación, la ley distingue esta situación con la denominación especial de suspensión de pagos, como estado preconcursal. Insolvencia e incumplimiento. Quiere esto decir que la cesación de pagos en el derecho mexicano es sinónimo de insolvencia. Cesa en sus pagos el que se halla en imposibilidad de atender sus obligaciones, las atienda o no. A este respecto el art. 1026 C. de Co. M. y 172 L. Inst. de Cr. son significativos. Ahora bien esta cesación como estado de insolvencia es independiente del incumplimiento puesto que, como ya hemos dicho, se puede declara una quiebra sin que haya habido incumplimiento y puede haber incumplimiento sin que pueda declararse la quiebra. Lo que sucede es que cuando la cesación es definitiva se tiene la presunción directa de quiebra y cuando es provisional la de la suspención de pagos como institución preconcursal.