Régimen De Autorización General De Fusiones Y Escisiones - Eventos De Autorización Previa.

ASUNTO: RÉGIMEN DE AUTORIZACIÓN GENERAL DE FUSIONES Y ESCISIONES - EVENTOS DE AUTORIZACIÓN PREVIA. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual solicita que se le resuelva una inquietud relacionadas con la procedencia o no del régimen de autorización general para reformas estatutarias de fusión y escisión en sociedades que forman parte de un grupo empresarial, en los siguientes términos En un grupo empresarial conformado por más de 20 sociedades, debidamente declarado e inscrito en la Cámara de Comercio, existen tres sociedades A, B y C que presentan las siguientes características: Las sociedades A y B cumplen con el supuesto de monto de activos e ingresos requerido para ser vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y no están sujetas a la vigilancia de ninguna otra Superintendencia. En razón a lo anterior, dichas sociedades cumplen oportunamente todas las obligaciones que se derivan de su condición de sociedades vigiladas por la Superintendencia de sociedades. La sociedad C, es una empresa prestadora de servicios públicos sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las sociedades A y B tienen la intención de realizar una fusión mediante la cual A absorberá a B. Esta fusión en nada involucra a la sociedad C, pues ésta ni es parte en el proceso de fusión, ni tiene la condición de accionista de A ni de B. La sociedad C simplemente pertenece al mismo grupo empresarial que las sociedades A y B. Las sociedades A y B tienen la intención de realizar una fusión mediante la cual A absorberá a B. Esta fusión en nada involucra a la sociedad C pues ésta ni es parte en el proceso de fusión ni tiene la condición de accionista de A ni de B. La sociedad C simplemente pertenece al mismo grupo empresarial que las sociedades A y B. Con base en lo anterior las sociedades A y B deberán solicitar la autorización expresa de la Superintendencia de Sociedades para adelantar su proceso de fusión o pueden acogerse al régimen de autorización general previsto en el numeral 1 del Capítulo VI de la Circular Básica Jurídica Sobre el particular es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Efectuada la precisión que antecede y previa revisión de las normas atinentes al caso propuesto, se tiene lo siguiente: i. Causales de vigilancia. Son supuestos fácticos que determinan la vigilancia de sociedades mercantiles, y empresas unipersonales, no vigiladas por otra superintendencia, entre otros, aquellos que corresponden a los previstos por el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015 así como los sealados en el artículo 2.2.2.1.1.3 ibídem, en los siguientes términos: ARTÍCULO 2.2.2.1.1.3. Vigilancia en los casos de acuerdos de reestructuración y situaciones de control o grupo empresarial. Quedarán sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no sean sujetos de la vigilancia de otra Superintendencia, las siguientes personas jurídicas. 2. Las sociedades mercantiles y empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias, que se encuentren en situación de control o que hagan parte de un grupo empresarial inscrito, en los términos de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 222 de 1995, en cualquiera de los siguientes casos: 2.2 Cuando hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. . ii. Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017. En lo que corresponde a la autorización general para realizar reformas estatutarias, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades en su numeral 1, del Capítulo Vl, establece un Régimen de autorización general en fusiones y escisiones - Instrucciones de transparencia, revelación de información en cuyo literal B, dispone lo siguiente: B. Régimen de autorización general. Las sociedades comerciales o empresas unipersonales vigiladas por la causal de vigilancia que contempla el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015 por activos o ingresos y que no estén incursas en alguna de las causales establecidas en el literal B del numeral 2 del Capítulo VI de la presente circular, que pretendan llevar a cabo la solemnización de reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión bajo el régimen de autorización general, deben cumplir con la totalidad de los requisitos de transparencia y revelación, que a continuación se enumeran, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos sealados en la ley para este tipo de reformas: Por su parte el literal B del numeral 2, del mismo Capítulo Vl, consagra el Régimen de autorización previa para la solemnización de reformas consistentes en fusión y escisión, así: B. Sociedades que deben solicitar autorización previa Las sociedades controladas, las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a la sealada en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 o las sociedades en las que se verifique la existencia de la causal prevista en el artículo antes mencionado con otra de las causales descritas en el decreto aludido, así como las sociedades sometidas a la supervisión de otra Superintendencia que no cuente con tales facultades, deberán solicitar autorización previa de conformidad con el numeral 7 del artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y cumplir con lo previsto en el numeral segundo del presente capítulo. Así mismo, las sociedades o empresas unipersonales que pretendan llevar a cabo la solemnización de reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión bajo el régimen de autorización general, pero estén en alguna de las situaciones relacionadas a continuación, deberán solicitar autorización previa a esta Superintendencia, cuando: a La situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión y escisión presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20 o más del total del pasivo externo. b En una situación de control entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que, a la fecha de la fusión entre estas, no se haya amortizado en su totalidad. c La sociedad resultante de la escisión escindente o beneficiaria sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo. d El capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas siempre que dicha disminución implique un efectivo reembolso de aportes. e En el proceso de fusión o escisión participe una sociedad vigilada en estado de liquidación. f Alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos. g Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales. h Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a, b, c, o d del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas por esta Superintendencia con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación.. Negrilla fuera de texto. De lo dicho, se desprenden las siguientes conclusiones: Primero: El hecho de que exista una situación de control o un grupo empresarial debidamente registrado, en el que participen sociedades comerciales o empresas unipersonales no vigiladas por otras Superintendencias y a su vez, participen sociedades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos o por la Superintendencia Financiera de Colombia, constituye un presupuesto que determina la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, en los términos establecidos por el citado artículo 2.2.2.1.1.3. Segundo: La Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, contempla los factores a considerar, para aplicar el régimen de autorización general o solicitar la autorización previa. Tercero. El análisis para determinar la obligación de obtener autorización previa, o el derecho a acogerse al régimen de autorización general por parte de dos sociedades de un grupo empresarial vigiladas por esta Superintendencia, debe efectuarse respecto de aquellas involucradas en el proceso de fusión o escisión. Cuarto. De las normas sealadas a lo largo del presente documento se desprende que la operación por usted descrita, en la que las dos sociedades que pretenden fusionarse A y B sujetas a vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades y que forman parte de un grupo empresarial del cual también forma parte la sociedad C, estaría sujeta a la obtención de autorización previa de esta Superintendencia, en virtud de lo establecido en el literal B del numeral 2 del Capítulo Vl de la Circular Básica Jurídica, antes sealado. En los anteriores términos se han atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.