Reintegro del valor de la Inversión Suplementaria de una Sucursal Extranjera, a la casa matriz.

REF.: REINTEGRO DEL VALOR DE LA INVERSIÓN SUPLEMENTARIA DE UNA SUCURSAL EXTRANJERA, A LA CASA MATRIZ. Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2008-01-195268 por medio del cual, previa las consideraciones allí expuestas, eleva una consulta en los siguientes términos: 1.- Es posible que una sucursal de una sociedad extranjera incorporada al país pueda reintegrar a la casa matriz el valor de la inversión suplementaria y, si para ello se requiere autorización de algún ente especial en el evento de que se deba reintegrar la inversión suplementaria a la casa matriz cuál es la mejor manera de realizar dicho procedimiento si existe alguna ley, decreto o norma que proteja de cierta manera a la sucursal para que el dinero no tenga que ser devuelto inmediatamente, y por ende, no afecte las proyecciones económicos de la misma, ya que a la fecha no han pagado las cuentas por pagar a sus fábricas, cuentas que al igual que la inversión suplementaria se encuentra en dólares 2.- Cuáles son los beneficios tributarios por tener en el patrimonio una inversión extranjera de nuestra casa matriz Sea lo primero advertir que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades absolver las consultas de carácter general y abstracto que se formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulados por la legislación mercantil. En tal virtud, y respecto del primer interrogante, este Despacho se remite al expresado en el Oficio 220 - 092327 del 17 de septiembre de 2008, mediante el cual se resolvió una consulta planteada en términos similares a los de su escrito, el cual es del siguiente tenor literal: Cuáles son los pasos a seguir ante la Superintendencia de Sociedades en la disminución de la Inversión Suplementaria en una Sucursal Extranjera Para responder su pregunta resulta oportuno traer a colación lo dispuesto artículo 2 del Decreto 2300 de 2008 reglamentario del artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 el cual es del siguiente tenor: Los mandatarios generales de todas las sociedades de sucursales de sociedades extranjeras deberán: 1. Solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para disminuir el capital asignado. No requerirá de esta autorización la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado.- Parágrafo. En todo caso, la sucursal no podrá efectuar la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado de que trata el numeral 1 del presente artículo, si como consecuencia de la misma queda incursa en la causal prevista en el artículo 490 del Código de Comercio. De la lectura de la norma en mención, es dable inferir que los mandatarios de sucursales de sociedades extranjeras cuya pretensión sea la de disminuir el capital asignado entendiéndose por éste el valor señalado en la resolución o acto por medio del cual se acordó establecer negocios permanentes en Colombia, deberán solicitar autorización a esta Superintendencia. Tal obligación cobra importancia en razón a los acreedores establecidos en el territorio nacional, circunstancia determinante para que tal disminución deba efectuarse de acuerdo con lo consagrado en el artículo 145 del Código en comento, en concordancia con el artículo 497 ibídem, en razón a que tal disminución comporta un verdadero reembolso anticipado del aporte. Por su parte, el artículo 487 ídem, afianza la obligación de acatar lo dispuesto en el citado artículo 145 de la misma codificación, al establecer que el capital destinado por la sociedad a sus negocios en el país podrá aumentarse o reponerse libremente, pero de ser la pretensión su disminución, ésta deberá sujetarse a las normas previstas para tal efecto en el Código de Comercio. Expuesto lo relacionado con el capital asignado, pasamos a ocuparnos de la Inversión Suplementaria al capital asignado, la cual según los términos del literal d del artículo 10 de la Resolución 17 de 1972 del CONPES, y que fuera incorporada posteriormente en la Circular Reglamentaria DCIN-12 del 2 de octubre de 1992 del Banco de la República, a la inversión suplementaria se le aplicará el mismo régimen consagrado para el capital asignado por tanto, como se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para la disminución de dicho capital en los casos en que la operación implique un efectivo reembolso de aportes, así mismo se necesitará de tal autorización para disminuir la inversión suplementaria, o lo que es lo mismo, no se requerirá de tal autorización cuando la misma no comporte, valga la redundancia, un efectivo reembolso de aporte, que es el sentido en el cual debe entenderse el ordinal 1 del artículo 2, del Decreto 2300 de 2008. Si bien es cierto que el mencionado Decreto 2300, no precisa si requiere o no de la obtención de autorización previa de ésta Superintendencia, a juicio de este Despacho, cualquier disminución de capital que implique tal reembolso, a la luz del artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 2 del Decreto 1080 de 1996, deberá contar con dicha autorización, precepto que desde luego aplica a las sucursales de sociedades extranjeras, que por disposición del artículo 497 del Código de Comercio, se rigen por las normas recogidas en el Título Vlll del libro Segundo del Código de Comercio, sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenidos internacionales y de las reglas de las sociedades colombianas. No sobra advertir, que en todo caso, la sucursal de sociedad extranjera no podrá efectuar la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado de que trata el numeral 1 del presente artículo, si como consecuencia de la misma queda incursa en la causal prevista en el artículo 490 del Código de Comercio, el cual para una mayor ilustración el Despacho se permite transcribir: Cuando la Superintendencia compruebe que el capital asignado a la sucursal disminuyó en un cincuenta por ciento 50 o más, requerirá al representante legal para que lo reintegre dentro del término prudencial que se le fije, so pena de revocarle el permiso de funcionamiento. En todo caso, si quien actúe en nombre y representación de la sucursal no cumple lo dispuesto en este artículo, responderá solidariamente con la sociedad por las operaciones que realice desde la fecha del requerimiento. Finalmente, el Despacho se remite a la parte pertinente del Oficio número 220- 45889 del 22 de Agosto de 2005, contentivo de la doctrina vigente sobre el particular: me permito transcribirle la respuesta que profirió este Despacho mediante oficio 220- 022918 del 10 de abril de 2003, al responder otra consulta en la que se solicitó confirmar si la apreciación relativa a que la disminución de la cuenta de inversión suplementaria de una sucursal de una sociedad extranjera, por no haber sido mencionada como uno de los eventos requeridos en la Circular Externa 04 del 12 de diciembre de 2002, no debía someterse al trámite y requisitos establecidos en dicha circular. Al respecto se advierte que la referida circular hace relación al trámite de la solicitud para autorizar la solemnización de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes por parte de las sociedades inspeccionadas, vigiladas y controladas, las empresas unipersonales y las sucursales de sociedades extranjeras, presupuesto que pone de presente que la conclusión por usted expuesta es equivocada, pues siempre que la disminución implique un efectivo reembolso de aporte, procede obtener autorización previa de la Superintendencia de Sociedades. Por su parte, este Organismo mediante oficio 340-060621 del 3 de diciembre de 2002, al respecto dispuso lo siguiente: 2. Sobre la inversión suplementaria al capital asignado, el artículo 10 literal d de la resolución 17 de 1992 del CONPES, establece que son las disponibilidades de capital en forma de bienes, divisas o servicios que permanezcan en la cuenta corriente de la casa matriz, durante la vigencia anual a la que corresponden las utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante la oficina de cambio y conforme a la documentación que la oficina exija. El valor en dólares de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance como inversión suplementaria al capital asignado y quedará sujeta al régimen que se aplica a dicho capital asignado. Cuando la norma señala que quedará sujeta al régimen del capital asignado, ha de entenderse que se refiere a la parte cambiaria como lo menciona el numeral 7.1.7.2, en su inciso 2, de la Circular Reglamentaria DCIN- 61 de junio de 1997, del banco de la República, al señalar que cuando se trate de la disminución de capital o de la inversión suplementaria al capital asignado, deberá enviar a la Entidad Financiera copia del oficio expedido por la Superintendencia de Sociedades autorizando la disminución, cuando a ello haya lugar. De lo dicho se infiere que de la disminución del capital no siempre se deriva un efectivo reembolso de capital asignado o suplementario tanto es así, que la circular del Banco de la República DCIN 23 del 9 de mayo de 2002, prevé la posibilidad de que las sociedades extranjeras sujetas al régimen general, puedan a través del mercado cambiario transferir divisas al país como inversión suplementaria al capital asignado para enjugar pérdidas, las que se cancelan contra la cuenta capital ésta operación corresponde a una reforma estatutaria de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 147 del Código de Comercio, debe sujetarse a la decisión de la casa matriz, protocolizarse en una notaría del lugar del domicilio de la sucursal y registrarse en la Cámara de Comercio. Artículo 497 del Código de Comercio. Por su parte, también en oficio 220-022917 del 10 de abril de 2003, esta Entidad expresó lo siguiente: Al respecto, me permito manifestarle que en efecto, la disminución del capital que implique giro o restitución de divisas a la casa matriz de la cuenta de inversión suplementaria al capital asignado está sujeta al cumplimiento de las condiciones que el artículo 145 del Código de Comercio fija para la sociedad colombiana. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades mediante memorando interno 220-53 del 7 de abril de 1998, en torno al tema objeto de análisis manifestó entre otras lo siguiente: Con fundamento en las disposiciones citadas se concluyó que nuestra legislación somete al cumplimiento de las condiciones que el citado artículo 145 fija para la sociedad colombiana, toda reducción del capital que haya de efectuarse en las sucursales de sociedades extranjeras, entendido el concepto de capital bajo su acepción genérica y no solamente referido al capital asignado, en razón a que de una parte la norma que lo regula no alude exclusivamente a este último y de la otra, que indistintamente todas las sumas que conforman el capital y no sólo las que corresponden al capital asignado, están llamadas a permitir el desarrollo de las actividades que la sociedad extranjera se propone realizar por conducto de la sucursal establecida en el país, motivo por el cual es obvio que también todas las sumas destinadas a ese fin están afectas a garantizar las obligaciones contraídas en el territorio nacional y por consiguiente deben estar cobijadas por las medidas legales establecidas en procura de su preservación. Acorde con este aspecto, el Banco de la República mediante circular DCIN-23 del 9 de mayo de 2002, dispone en el punto 7.1.4. lo siguiente: Transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia. Las transferencias de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: 1. Transferencia de capital asignado o suplementario. 2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario. 3. Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias. En el caso objeto de análisis en el que se plantea la misma inquietud, es preciso advertir que aunque la Circular DCIN -83 de 2004, nada expresa acerca del requisito de autorización previa, tal circunstancia no altera la posición, pues a juicio de este Despacho, cualquier disminución de capital que implique reembolso del aporte, a la luz del artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 2 del Decreto 1080 de 1996, debe obtener autorización de esta Superintendencia, precepto que desde luego aplica a las sucursales de sociedades extranjeras, que por disposición del artículo 497 del Código de Comercio, se rigen por las normas del Título Vlll del libro Segundo del Código de Comercio, sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenidos internacionales y de las reglas de las sociedades colombianas. Confirma lo anterior, el artículo 3 del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el artículo 1 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, al disponer que la inversión suplementaria al capital asignado, corresponde a una inversión extranjera directa de la sociedad extranjera en su sucursal en el país, presupuesto por el cual no puede sustraerse al cumplimiento de las reglas aplicables a la disminución del capital en la legislación colombiana. De acuerdo con lo expuesto, se puede observar que nuestra legislación somete al cumplimiento de las condiciones que el citado artículo 145 fija para la sociedad colombiana, toda reducción del capital que haya de efectuarse en las sucursales de sociedades extranjeras disminución del capital asignado yo disminución de la inversión suplementaria al capital asignado, que, de implicar un efectivo reembolso del aporte, a la luz del artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 2 del Decreto 1080 de 1996, deberá obtener previa autorización de esta Superintendencia. Finalmente, es de observar que la premura con que debe hacerse el reembolso de la inversión suplementaria no depende de las necesidades que en un momento dado tenga la sucursal sino de la conveniencia o urgencia que tenga la casa matriz, siempre y cuando, desde luego, cumpla para su reintegro con los requisitos establecidos en el Código de Comercio y el Régimen Cambiario. En cuanto al segundo interrogante, este Despacho se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto, pues ello es competencia directa y exclusiva de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.