Aplicación del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 D En las sociedades en Proceso

Asunto: Aplicación del Artículo 42 de la Ley 633 de 2000 En las sociedades en Proceso Concordatario Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-111613, mediante el cual, previas las consideraciones allí expuestas, consulta a esta Entidad sobre lo siguiente: Cuándo el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 hace referencia a obligaciones causadas en materia de impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente de sociedades que se encuentren en concordato, está haciendo mención a obligaciones que según el artículo 147 de la Ley 222 de 1995 tienen el carácter de postconcordatarias, es decir, causadas dentro del lapso comprendido entre la ejecutoria del auto mediante el cual la Superintendencia de Sociedades admita la respectiva solicitud y la ejecutoria de la providencia mediante la cual la misma superintendencia declare terminado el proceso por la ocurrencia de cualquier de las causales previstas por la ley para el efecto. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2, numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades absolver las consultas de carácter general y abstracto que se formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulados por la legislación mercantil y no sobre aspectos de carácter jurisdiccional como se pretende. No obstante lo anterior, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas a título meramente informativo: 1.- El artículo 42 de la Ley 633 de 2000, que trata de la Responsabilidad Penal por no Con signar las Retenciones en la Fuente y el IVA, unificó los parágrafos 1 y 2 del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo: Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante el pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios en liquidación forzosa administrativa en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas . El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció las siguientes causales de eximentes de responsabilidad penal para los agentes retenedores o responsables del impuesto a las ventas y las retenciones en la fuente, cuando: i a pesar de no haber consignado dentro del termino legal fijado en la ley para ello, posteriormente extingan la obligación mediante el pago o compensación ii no haberse pagado impuesto oportunamente. No obstante, se demuestre que se suscribió un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo a cabalidad y iii se trate de una sociedad que se encuentre en un proceso concordatario, en cuyos casos no habrá lugar a responsabilidad penal. Ahora bien, tratándose de un proceso concordatario, es indispensable analizar el tratamiento de pago de las deudas causadas por concepto de impuesto a las ventas y retenciones en la fuente, teniendo en cuenta el origen o causación de la obligación. En efecto, en relación con la admisión de una compañía a un concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, en los términos del artículo 89 y siguientes de la Ley 222 de 1995, se hace necesario indicar que con la apertura de dicho proceso las obligaciones a cargo de la compañía en concordato, se clasifican en dos categorías: concordatarias y postconcordatarias. Las primeras, son aquellas causadas con anterioridad a la fecha de admisión o convocatoria de una compañía al tramite de un concordato, las cuales estarán sujetas al acuerdo que se llegare a celebrar entre las sociedad deudora y sus acreedores, es decir, que su pago se hará en los términos y condiciones estipuladas en el mismo y con la prelación y privilegios establecidos en la ley, así se trate de obligaciones fiscales causadas por concepto de impuestos, esto último de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 135 ibídem, cuyo texto es del siguiente tenor literal: Todos los créditos estatales, estarán sujetos a las reglas señaladas en el acuerdo para los demás créditos y no se aplicarán respectos de los mismos las disposiciones especiales existentes Las segundas, esto es, las originadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso concordatario, las cuales tienen el carácter de gastos de administración y en tal virtud deben pagarse en la forma prevista en el artículo 147 de la Ley 222 de 1995, es decir, de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el acuerdo se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos. Luego, el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, al hablar de las obligaciones causadas por concepto de impuesto a las ventas y retenciones en la fuente, no se refiere exclusivamente las postconcordatarias, sino tanto a las concordatarias o sea aquellas originadas con anterioridad a la fecha de apertura del aludido proceso concursal, cuyo pago de una u otra obligación deberá hacerse en la forma anteriormente indicada, dependiendo de su causación.