Actos del representante legal con poder aparente

ASUNTO: ACTOS DEL REPRESENTANTE LEGAL CON PODER APARENTE Con toda atención se refiere el despacho a la consulta formulada con escrito radicado con el número 2014-01-244954, en la cual presenta unos hechos de los cuales deriva sus apreciaciones y elabora una consulta así. Hechos: Se trata de una sociedad anónima, conformada por un número plural de accionistas, dentro de los cuales existen relaciones de consanguinidad y afinidad de diversos grados sobre la cual afirma no existe control de una sola persona o de la familia, ni control declarado sobre la sociedad. A su vez menciona que existe una junta directiva de cinco miembros, varios de ellos con parentesco de consanguinidad. Por su parte, el representante legal, estatutariamente tiene una limitación en la cuantía para contratar, que se supera con una autorización previa de la junta directiva. En este contexto hace referencia a una licitación pública en la que se presenta la sociedad que describe. Derivado de lo expuesto realiza las siguientes consultas: Entendemos que, en la hipótesis planteada en los supuestos de hecho arriba expuestos, no existe una sociedad de familia. Es nuestro entendimiento correcto Entenderíamos que la decisión tomada en la junta directiva para autorizar al representante legal para presentar la propuesta en la licitación pública indicada en los supuestos de hecho sería una decisión ineficaz. Es nuestro entendimiento correcto Entendemos que una decisión de junta directiva que sea ineficaz no produce ninguna consecuencia jurídica y por lo tanto en la situación hipotética expuesta, el representante legal estaría actuando por fuera de sus facultades. Es nuestro entendimiento correcto Cuál sería la consecuencia jurídica en la situación expuesta, al representante legal haber presentado una propuesta extralimitando sus facultades estatutarias Cuál es el efecto de celebrar un negocio jurídico en donde intervino un representante legal en presunta representación de la sociedad, con extralimitación de sus facultades por haber carecido de eficacia la autorización de la junta directiva Es vinculante la propuesta para la sociedad que presuntamente representaba el representante legal que extralimitó sus funciones Tal como lo expresa en su oficio, la Entidad ha expresado su criterio en el sentido de sealar que, en principio, las sociedades de familia son aquellas que reúnen tanto el requisito de la existencia de accionistas o socios vinculados entre sí por matrimonio o por parentesco, sumado a que ellas ejerzan el control económico, financiero o administrativo de la sociedad. Dándose por descontado el primer requisito, principal atención requerirá el segundo propuesto doctrinariamente, por cuanto el control económico, financiero o administrativo en sociedades de familia, puede tener ocurrencia por distintas modalidades, incluso a través de precisos códigos de buen gobierno corporativo en el cual se establezca que las decisiones de la compaía sean tomadas por personas ajenas a la sociedad, lo cual no descarta la calificación de sociedad de familia. Así las cosas, excede cualquier petición consultiva la propuesta según la cual en un contexto general y abstracto, pretende que se afirme o desestime la calidad de sociedad de familia, por cuanto, se reitera, un pronunciamiento en tal sentido no debe ser propuesto vacío del examen reflexivo frente a una situación societaria particular y determinada más allá de las expectativas de un peticionario, verificando con detenimiento la injerencia familiar en el aspecto financiero, económico y administrativo, particularmente cuando dentro de las peculiaridades seala que la junta directiva la componen miembros de la misma familia. En cuanto a la segunda parte de la consulta en la que procura un pronunciamiento de esta entidad frente a la sanción en que quedaría incursa la solicitud de un representante legal al ofertar en una licitación pública, cuando quiera que la autorización ha sido dada por una junta directiva compuesta por miembros de la misma familia sin que la sociedad fuere reconocida como tal, me permito sealar nuevamente que el ejercicio consultivo no alcanza para que la autoridad administrativa exprese una posición, califique un negocio jurídico sin contar con todos los elementos de juicio o cuando incluso conociéndolos, una decisión en tal sentido sea propio de autoridades judiciales. Realizada esta precisión, en lo que atae a las facultades del representante legal llamo la atención hacia el artículo 196 del Código de comercio: ARTÍCULO 196. FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros. .. Norma que debe leerse también en una premisa afirmativa, esto es, que cuando quiera que las restricciones consten por escrito, cualquier pretensión de ejercicio de representación legal no será oponible a la sociedad. Sin embargo, valga la pena traer en este punto el autorizado criterio del doctor Néstor Humberto Martínez, en su obra Cátedra de derecho contractual societario, página 167, en la que seala: Vale la pena destacar que la inoponibilidad del acto que concluye un gerente, administrador o representante de una sociedad, sin tener facultades para obligarla, cuenta solamente con dos excepciones, a saber: i Por virtud de lo dispuesto en el art. 844 del Código de comercio, cuando la persona a cuyo nombre se ha obrado excediendo las facultades otorgadas ratifica o aprueba posteriormente el acto celebrado, ya que esta ratificación obra retroactivamente y suple la falta de poder. Al respecto dicta el citado artículo que La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros. ii Cuando el representante tiene poder aparente para el acto de que se habla y la persona que con él contrata se funda de buena fe y prudentemente en esa apariencia, el representado queda tan obligado como si el poder fuera real y suficiente. Lo anterior, con base en lo dispuesto por el artículo 843 del Código de comercio, que en ese sentido dispone: La modificación y la revocación del poder deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. En su defecto, les serán inoponibles, salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la revocación en el momento de perfeccionarse el negocio. las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a los terceros de buena fé. Así las cosas, si la entidad pública recibe de parte de una sociedad una oferta para contratar y del examen aparece que existe una autorización de la junta directiva para celebrar el negocio, esta manifestación vinculará a la sociedad y hará responsable a los administradores que actúen con el poder aparente de que habló el tratadista. En todo caso, frente a un negocio jurídico complejo como puede ser una policitación, las discusiones frente a la eficacia de un acto societario debe ser propio de autoridad judicial que pueda confirmar todas las conjeturas formuladas a título de consulta comenzando por determinar si una sociedad reúne los requisitos para ser considerada como de familia. Con lo expuesto, se atiende la solicitud en los términos de que trata el artículo 28 del CPACA.