220-75108, 12 de noviembre de 2003 Criterios para determinar la distribución de utilidades

Ref.: Criterios para determinar la distribución de utilidades Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2003-01-174516, mediante la cual formula una serie de inquietudes fundadas en los presupuestos fácticos que en términos generales dan cuenta de las circunstancias en que se llevó a cabo la transferencia de unas acciones, en desarrollo de un acuerdo de reestructuración, en virtud del cual se dispuso la entrega a título de dación en pago de la totalidad de las acciones de las que eran titulares en otra sociedad la compaía reestructurada y algunos de sus accionistas, a favor de los acreedores distintos de la compaía mencionada. No obstante que todos los interrogantes planteados tienen un mismo propósito, cual es establecer a quien pertenecen los dividendos de los ejercicios contables de los aos 2001 y 2002 que fueron decretados por la asamblea general de accionistas de la sociedad emisora, con posterioridad al perfeccionamiento de la transferencia de las correspondientes acciones, amén de la cláusula que al efecto fuera contemplada en los respectivos contratos de dación en pago, resulta oportuno resumir los mismos, advirtiendo desde ya que el concepto emitido por este Despacho es de carácter general y abstracto y como tal, no consulta ninguna situación particular. a. Cuándo se entienden causados los dividendos de una sociedad anónima y en qué momento exigibles b. Los presupuestos acordados entre cedente y cesionario en un contrato de cesión de acciones en cuanto a la entrega de las utilidades correspondientes, deben respetarse, independientemente de lo estipulado en los preceptos legales pertinentes c. Cuáles son los criterios a seguir por parte de la sociedad emisora para establecer a quienes deben entregarse los dividendos correspondientes al ejercicio contable de 2001, en consideración a que los acreedores de un grupo suscribieron un contrato de promesa de cesión de acciones en diciembre de 2001, mas los contratos de dación en pago que los hacían titulares de las acciones prometidas y los contratos de cesión de acciones prometidos fueron suscritos por los acreedores de ese grupo en el mes de julio de 2002 d. Cuáles son los criterios a seguir por la misma sociedad, para establecer a quienes se deben entregar los dividendos correspondientes al ejercicio contable de 2002, considerando que las daciones en pago efectuadas por la sociedad reestructurada a favor de los distintos acreedores, fueron inscritas en el libro de registro de accionistas de la sociedad emisora y por ende perfeccionadas solo hasta el 31 de diciembre de 2002 En el mismo orden propuesto, procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas: a. Atendiendo las reglas generales que en materia de distribución de utilidades establecen los articulo 150 y siguientes del Código de Comercio, no podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades, si éstas no se hayan justificadas en estados financieros de propósito general reales y fidedignos y se han enjugado antes las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital en concordancia con ello, los numerales 2 y 3 del artículo 187 ibidem, sealan que la junta o la asamblea en ejercicio de sus funciones debe examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores, así como disponer de las utilidades sociales con sujeción al contrato y las leyes. Una vez decretado el reparto, las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades, forman parte del pasivo externo de la compaía y podrán exigirse judicialmente, según los términos del artículo 156 idem. A su turno, el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, determina que los dividendos, participaciones o excedentes por pagar, representan el monto de las utilidades o excedentes que hayan sido distribuidos o reconocidos a favor de los entes que tengan derecho a ellos, conforme a la ley o a los estatutos y que estén pendientes de cancelar. De lo expuesto, se desprende que los dividendos se entienden causados y por ende representan un derecho de crédito a favor del accionista, desde el momento en que son debidamente decretados por el máximo órgano social, mientras que solo serán exigibles en las fechas y bajo las condiciones que al efecto haya acordado el mencionado órgano social al aprobarlos. b. En concordancia con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 455 del código citado, según el cual, el pago del dividendo se hará en la época que acuerde la asamblea general de accionistas y a quien tenga la calidad de accionista al momento de hacerse exigible cada pago, el artículo 418 ibidem, establece que los dividendos pendientes al tiempo de la negociación, pertenecerán en principio al adquirente de las acciones desde la fecha de la carta de traspaso, salvo pacto en contrario acordado expresamente por las partes, lo cual implica que si entre cedente y cesionario nada se conviene al respecto, los dividendos pendientes pertenecen al adquirente de las acciones, no obstante lo cual les asiste a las partes la potestad legal de estipular lo contrario, esto es que los mismos pertenezcan al enajenante, en cuyo caso lo expresarán en la misma carta u orden de traspaso. En ese evento obviamente prevalece la voluntad de las partes válidamente acordada, razón por la cual se estará a lo que ellas hayan convenido de forma expresa, teniendo en cuenta en todo caso que éstas son relaciones entre cedente y cesionario y, que para la sociedad como se indicó, rige lo dispuesto en el artículo 455 citado, porque solamente cuando se inscribe la enajenación en el libro de registro de acciones, surte todos sus efectos la transferencia frente a ella y a los terceros en general, según los términos del artículo 406 ibidem. c.d. Aunque los preceptos normativos invocados antes, sientan los criterios que debe seguir la sociedad para establecer en cada circunstancia a quien deben entregarse los dividendos que en su oportunidad se decreten por parte del órgano social competente, momento a partir del cual se entenderán causados, para los fines pertinentes cabe sealar que en ningún caso el contrato de promesa de cesión de acciones, genera un derecho sobre los dividendos por si mismos otra cosa como se mencionó, son los términos de las cláusulas contempladas en los respectivos contratos de cesión, en el que será discrecional de las partes disponer o no, condiciones relativas a los dividendos pendientes. En los anteriores términos este Despacho considera atendida su solicitud, en el entendido que se han proporcionado los elementos de juicio que permiten resolver las inquietudes que la motivan, advirtiendo que sus alcances se sujetan al artículo 25 del C. C. A.