La transferencia de acciones a fiducias mercantiles, la entidad fiduciaria es la propietaria mas no la accionista de la compañía de la que son parte. art. 12 ley 1258 de 2008.

REF: LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES A FIDUCIAS MERCANTILES, LA ENTIDAD FUDUCIARIA ES LA PROPIETARIA MAS NO LA ACCIONISTA DE LA COMPAÍA DE LA QUE SON PARTE. ART. 12 LEY 1258 DE 2008. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a si el patrimonio autónomo al cual se le endosa en propiedad acciones detenta la calidad de accionista en una sociedad por acciones simplificada, y algunos aspectos inherentes con este aspecto, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto. Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo esa premisa jurídica este Despacho manifiesta lo siguiente: i PRIMERA: El patrimonio autónomo sobre el que se constituye una fiducia mercantil de garantía, en la cual se endosa en propiedad acciones, detenta la calidad de accionista en una S.A.S Sobre este aspecto, base para ello traer los partes más importantes apartes del Oficio 220-249429 del 20 de diciembre de 2016, en el que esta Oficina se ocupó del tema alusivo con el siguiente contexto: EN UNA SAS LAS ACCIONES PUEDEN RADICARSE EN UNA FIDUCIA MERCANTIL -ARTÍCULO 12 LEY 1258 DE 2008, y en el que se precisa que el patrimonio autónomo como tal no puede ser considerado accionista, así: Contempla el artículo 12 de la Ley 1258 de 2008 lo siguiente: ARTÍCULO 12. TRANSFERENCIA DE ACCIONES A FIDUCIAS MERCANTILES. Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simplificada podrán estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compaía fiduciaria, así como a los beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia. Los derechos y obligaciones que por su condición de socio le asisten al fideicomitente serán ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representación del patrimonio autónomo, conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiario, según el caso. Ahora bien, tenemos que Fiducia significa confianza, en virtud de la cual el fideicomitente entrega a una sociedad fiduciaria uno o más bienes concretos, despojándose o no de la propiedad, con miras a que la sociedad fiduciaria realice su encargo en provecho suyo fideicomitente, o de la persona que éste determine beneficiario. La fiducia mercantil por su parte, es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes debidamente especificados a otro llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad previamente determinada por el constituyente, en provecho de éste o un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Expuesto lo anterior, vale decir, que, como bien lo establece la norma, las acciones son susceptibles de radicarse en una fiducia mercantil, caso en el cual dichas partes alícuotas entran a un patrimonio autónomo, el cual como tal no puede ser considerado accionista, como quiera que dicha calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es de las personas naturales o jurídicas que en virtud del contrato social se obligan a hacer un aporte en este caso, tal y como lo establece la norma, los derechos y obligaciones que por su condición de socio le asisten al fideicomitente, serán ejercidos por la entidad fiduciaria conforme a las instrucciones que en tal virtud imparta el fideicomitente o beneficiario, según sea el caso. Igualmente merece destacar, que la fiduciaria vocera del fideicomiso constituido deberá respetar los estatutos así por ejemplo al estar pactado el derecho de preferencia en las gestiones de venta de acciones, será preciso tener en cuenta los requisitos y formalidades al negociar el derecho de propiedad en su calidad de vocera del patrimonio autónomo. El objeto de la fiducia: Su objeto no es otro que posibilitar a través de esta figura la realización del objetivo propuesto por el fideicomitente, pues, todo negocio fiduciario tiene un fin, y la obligación del fiduciario será ajustarse al mismo, esto es, a las expectativas del cliente, buscando siempre su beneficio, y sin salirse jamás de los lineamientos legales. También sobre este aspecto pueden consultarse los Oficios 220-085382 del 17 de septiembre de 2010 y 220-085382 del 17 de septiembre de 2010. Sólo quienes gozan de personalidad tienen capacidad para celebrar contratos de sociedad en las diversas modalidades societarias contenidas en el Código de Comercio, de lo cual se colige que entes tales como los patrimonios autónomos, que no gozan de tal atributo, carecen de capacidad para tal fin, posición que ha sido plasmada en varios de sus pronunciamientos, tal como el Oficio 220-53163 del 20 de agosto de 2003 reiterado con el Oficio 220-000754 del 13 de enero de 2005, del cual me permito extraer lo siguiente: ... Como los interrogantes planteados se dirigen al desarrollo de un trabajo de tipo académico como profesional del derecho, a pesar de que dicha labor no ha sido asignada por la ley a esta Superintendencia, se le sugiere, en primer lugar, un examen del contrato de sociedad art. 98 Co. de Co., particularmente de los elementos que le son propios, uno de ellos, la pluralidad de personas, condición ésta última que se predica tanto del individuo de la especie humana como de la persona jurídica, la que una vez legalmente constituida, nace a la vida jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, por consiguiente, sujeto que puede ser representado judicial yo extrajudicialmente, atributos que también son propios de la persona física o natural arts. 73, 74, 633 y siguientes del C. C.. No obstante, con fundamento en el artículo 1233 del Código de Comercio, ésta Entidad ha expresado que ... pese a que el fiduciario tiene la propiedad de los bienes fideicomitidos, los mismos no se confunden con sus propios activos, sino que deben ser manejados en forma separada e independiente, dando lugar al denominado patrimonio autónomo. Dicho patrimonio no tiene el carácter de persona jurídica, es decir, no es, en sí mismo, un sujeto ... Entonces es fácil concluir, en orden a absolver lo solicitado, que si el patrimonio autónomo carece de personalidad jurídica, mal puede concurrir a la celebración de un contrato de sociedad ... ii SEGUNDA: Si un fideicomitente constituye una fiducia mercantil irrevocable de garantía, mediante la cual a favor del patrimonio autónomo se realiza el endoso en propiedad de las acciones de una S.A.S y se expiden nuevos títulos, debe inscribirse como trasferencia de acciones, en el libro de registro de acciones, quedando estas en cabeza de la fiducia o del fideicomitente Desde la misma concepción jurídica prevista en el artículo 12 de la Ley 1258 de 2008, se puede destacar lo siguientes: 1. Las acciones en que se divide el capital social de la sociedad por acciones simplificada podrán estar radicadas o transferidas en una fiducia mercantil1. 1 ... la fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario artículo 1227 del C. de Co. y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios numeral 2 artículos 1234, 1236 del C. de Co.. En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución artículo 1238 del C. de Co. ni pueden ser susceptibles de su libre disposición numeral 4o. artículos 1234, 1236 del C. de Co.. El beneficiario tampoco es dueo de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten artículo 1238 del C. de Co.. En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario propiedad beneficiosa. Oficio No OJ-479 DEL 25 de septiembre de 1973. Superbancaria. Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. 2 https:www.superfinanciera.gov.cojsploader.jsflServicioPublicacioneslTipopublicacioneslFuncionloadContenidoPub licacionid190- Superintendencia Financiera de Colombia - Concepto 2004060203-0 del 23 de junio de 2005- I. En palabras de Vivante, la palabra acción se usa en varios sentidos, y la ley se vale de uno u otro según las exigencias de su concepto. Ora indica con dicha palabra cada una de las fracciones en que se ha dividido el capital ora el conjunto de derechos y obligaciones que nacen a los socios del contrato social ora, por fin, el título con que los socios hacen valer sus derechos y los transmiten a otros1. Dicha polisemia, acogida por la doctrina nacional2, se encuentra también en la legislación colombiana3 y sirve para distinguir entre la acción en una sociedad anónima entendida, por un lado, como un bien mueble incorporal, susceptible de ser objeto de un derecho real de propiedad que forma parte de un patrimonio, y, por el otro, como el conjunto de derechos personales que de cada acción se derivan a favor de la persona natural o jurídica a quien se le reconoce la calidad de accionista, es decir, de asociado o parte del contrato de sociedad anónima. 2.Asi mismo, deberá aparecer siempre en el libro de registro de accionistas del ente societario SAS, identificada con absoluta claridad la compaía fiduciaria a la que fueron transferidas las acciones como propietaria, mas no como accionista de la sociedad correspondiente.2 Las acciones en una sociedad anónima, entendidas como bienes susceptibles de la especificación que se exige en el artículo 1226 del Código de Comercio en adelante, C. de Co., pueden ingresar al patrimonio autónomo derivado de la celebración legal de un contrato de fiducia mercantil. Y ello puede ocurrir como consecuencia de: a la celebración de un contrato de fiducia mercantil y la correspondiente transferencia de las acciones fideicomitidas por parte del fiduciante al fiduciario b la ejecución de un contrato de fiducia mercantil y, de acuerdo con la finalidad del mismo, la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo correspondiente. La acción en una sociedad anónima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 379 del C. de Co., confiere a su propietario, sin distinguir la causa de adquisición o título, un conjunto de derechos de crédito que son exigibles con base en el contrato de sociedad. Es obvio que los derechos y obligaciones de origen societario se radican en un patrimonio, con o sin personalidad, y que el patrimonio receptor no puede ser considerado accionista aquí de lo que se trata es de establecer el sentido y alcance con que una sociedad fiduciaria, en desarrollo de la gestión a que se obliga como fiduciario, ejerce y cumple los derechos y obligaciones derivados del contrato social correspondiente a las acciones que ingresan al patrimonio autónomo que administra. En otras palabras, es necesario precisar en qué forma se entiende que una sociedad fiduciaria, que legalmente no puede convertirse en propietaria de los bienes que integran un patrimonio autónomo fiduciario que se distingue de su propio patrimonio, actúa legalmente como accionista en provecho de los beneficiarios, con cargo y por cuenta del patrimonio autónomo fiduciario al cual ingresan las acciones y para cumplir con la finalidad que le ha sido encomendada por el fiduciante. II. Cuando una o varias acciones son fidecomitidas al celebrarse una fiducia mercantil, o cuando ingresan a un patrimonio autónomo fiduciario preexistente, el respectivo patrimonio autónomo no se convierte en accionista, y ello por el hecho elemental de que en la ley se establece que tal calidad es privativa de los sujetos de derecho, esto es, de las personas naturales o jurídicas que por el contrato de sociedad se obligan a hacer un aporte en dinero C. de Co. artículo 98 o que adquieren una acción ya suscrita. Pero esto no impide la transferencia de acciones al patrimonio autónomo, ni la adquisición de acciones por cuenta del patrimonio autónomo cosa distinta es que quien actúa por cuenta y en nombre del mismo es el fiduciario, independientemente de si hay uno o varios fiduciantes, uno o varios beneficiarios, y de si hay coincidencia total o parcial entre la identidad de los fiduciantes y los beneficiarios. Cuando dicha suscripción o adquisición ocurre, el fiduciario es inscrito como propietario en el libro de registro, no de accionistas sino de acciones, como se le denomina en la ley en forma acorde con el carácter capitalista y no personalista de la sociedad anónima. Esa inscripción es consecuencia, o de un contrato de suscripción que da derecho a que se le expida a su nombre el título documental que justifique su calidad de tal, según se establece en el artículo 399 del C. de Co., o de la orden escrita del enajenante a que se refiere el artículo 406 del C. de Co. sin distinguir el título o causa de enajenación. Y es importante advertir que la referida anotación como propietario no elimina la distinción legal que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1233 del C. de Co., existe entre el patrimonio del cual es titular la sociedad fiduciaria y los patrimonios autónomos afectos a la finalidad de las respectivas fiducias mercantiles de las que sea parte. 3. De igual manera, deberá en el libro de registro de accionistas de la Sociedad por Acciones Simplificada, en desarrollo de esa fiducia mercantil a la que se ha hecho mención, debe aparecer registrados los beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia. 4. Los derechos y obligaciones que por su condición de socio le asisten al fideicomitente serán ejercidos por la fiduciaria que lleva la representación del patrimonio autónomo conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiario, según el caso. iii TERCERA: En el marco de la constitución de un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, celebrado con un inversionista extranjero, en virtud de cual realiza el endoso en propiedad de las acciones de una S.A.S a favor de un patrimonio autónomo como garantía de una obligación, es aplicable la obligación contenida en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, numeral 7.1.1, del Banco de la Republica que estable que se deberá hacer la sustitución de la inversión extranjera aun cuando esta inversión no ha salido del país El punto 7.2.2.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN -83 actualizada al 25 de abril de 2019, prescribe: 7.2.1.4. Sustitución, cancelación y recomposición de capital de la inversión directa de capital del exterior a Sustitución Se entiende por sustitución de inversión directa de capital del exterior, el cambio de los titulares de la inversión por otros inversionistas no residentes, así como el cambio en la destinación o en la empresa receptora de la inversión, incluidas las cesiones de los derechos derivados de los anticipos para futuras capitalizaciones canalizados antes del 26 de julio de 2017, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.1 de este Capítulo. El procedimiento de sustitución únicamente procederá cuando exista un registro previo. Subraya fuera de texto Por lo cual, el procedimiento de sustitución mencionado, por el cambio de destinación de la inversión directa de capital del exterior debe cumplirse por los interesados conforme a los presupuestos y al procedimiento regulado por el numeral 7.1, 7.1.4, 72.1.4, 7.2.2.3, y 7.2.2.4, de la Circular Reglamentaria Externa DCIN -83 actualizada al 25 de abril de 2019. Sin embargo, en razón a que este tema es propio de las competencias asignadas al Banco de la Republica, lo procedente es dirigirse para verificar todos los pormenores de modo, tiempo, tramites en aras de realizar el procedimiento sin ningún contratiempo que pudiera representar hacia el futuro sanciones por infringir el régimen cambiario. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con tema derecho societario de competencia de esta entidad.