Ref. Transformación a SAS- Criterios para adoptar los estatutos.

Ref. Transformación a SAS- Criterios para adoptar los estatutos. Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2011-01-171593, mediante la cual manifiesta que la sociedad limitada en la que es socia pretende transformarse de a Sociedad por Acciones Simplificada y para ese propósito plantea una serie de interrogantes relacionados con la viabilidad de algunas cláusulas que habrán de ser incluidas, relativas a las reuniones no presenciales, el derecho de inspección e información y, los requisitos para la transformación. Para los fines sealados se debe precisar que la transformación de una sociedad al tipo de las SAS, constituye una reforma estatutaria que como tal no comporta intervención alguna de esta Superintendencia, lo que supone entre otros que ni la adopción de la determinación por parte del órgano social competente, ni la definición de las cláusulas que hayan de adoptarse exigen su pronunciamiento o anuencia, salvo el caso de las sociedades sometidas a su control en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, las que sí requieren de su autorización previa para solemnizar cualquier reforma de sus estatutos. Sin embargo, la Entidad como es sabido se ha ocupado del estudio e interpretación de las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación jurídica mercantil, lo que le ha permitido emitir una gran cantidad de conceptos jurídicos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que son objeto de su solicitud, conceptos que periódicamente divulga en su P. WEB, precisamente para facilitar que los usuarios puedan directamente consultar los asuntos de su interés y contar con mayores elementos de juicio a la hora de decidir la estructura de los negocios. Consecuente con lo anterior, a titulo meramente ilustrativo procede efectuar una somera síntesis de las consideraciones de carácter general atinentes a los temas que su solicitud alude, como son el de las reuniones no presenciales, el derecho de inspección y el de los requisitos propiamente de la transformación. - En primer lugar es preciso observar que uno de los aspectos más relevantes en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados. De hecho el artículo 17 seala que en los estatutos es posible determinar libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento, amén de la premisa general que el citado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra segundo las reglas que los estatutos prevean tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio, premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las normas imperativas consagradas en la ley. En esa medida se tiene que la Ley 1258 no consagró ni por vía siquiera supletoria ninguna norma referida al derecho de inspección de los socios, lo que supone que en este aspecto aplicarán de preferencia las reglas y condiciones que a bien hubieren tenido acordar los constituyentes en los estatutos sociales y en su defecto, las disposiciones que para el caso de las sociedades anónimas establece la legislación mercantil, en concordancia las normas generales que ésta regula, en el entendido que a su amparo habrán de resolverse en ese evento, todas las inquietudes que surjan en torno a su ejercicio. Por consiguiente y considerando que sobre los temas atinentes al derecho de inspección a la luz de la legislación mercantil este Despacho de tiempo atrás se ha pronunciando en diversas oportunidades, basta remitirse a la doctrina vigente, poniendo de presente que este criterio se ha de seguir tratándose del derecho de información y de las reuniones no presenciales, figuras que por no haber sido objeto de regulación especial en la Ley 1258, están sometidas a las directrices mencionadas. - De ahí que en cuanto las reuniones no presenciales aplican los parámetros establecidos en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 , así como en la Circular Externa No, 05 de 1996 que puede ser consultada en la P.WEB, considerando que los requisitos esenciales de estas reuniones que como su denominación indica se caracterizan porque los participantes no están presentes en un mismo sitio, se resumen en la participación de todos los socios o de todos los miembros de la junta directiva en su caso y, a la utilización de un medio susceptible de ser probado, cualquiera sea, siempre que cumpla de manera idónea esa finalidad. De acuerdo con la regla general enunciada, tales reuniones pueden obedecer a la determinación concreta de sesionar conforme a las nuevas condiciones que permite la ley, o a una citación o convocatoria previa, ya sea que ésta se efectúe inicialmente para una reunión presencial que luego se realice bajo la modalidad de no presencial, o que desde un comienzo se realice para promover una reunión no presencial a la cual los socios o administradores asistirán preparados, gracias a la antelación. - En torno al derecho de inspección es claro que éste se encuentra regulado de manera expresa en los artículos 369, 379, numeral 4 y 447 del Código de Comercio, así como en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, y como tal consiste en la facultad de que disponen todos los asociados para examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compaía en la cual realizaron sus aportes. En efecto, dispone el primero de los artículos citados que Los socios tendrán derecho de examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compaía. A su vez, establece el numeral 4 del artículo 379 que, Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: .4 El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la Oficio asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y el artículo 447 seala que, Los documentos indicados en el artículo anterior léase artículo 446 junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea . Advierte esta norma, que quienes impidan el ejercicio del referido derecho, se harán acreedores a las sanciones legales previamente establecidas para tal efecto. Tenemos entonces como el derecho de inspección, es un derecho conferido al asociado por el solo hecho de tener la calidad de tal y de cuyo libre ejercicio no se puede privar a su titular según los alcances y restricciones que seala el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. - Ahora bien, en cuanto al denominado derecho de información, se tiene que este resulta predicable de los órganos de administración de una sociedad para el cumplimiento del mandato que les fuera encomendado legal y estatutariamente. El mismo está justificado en la necesidad de contar con la suficiente ilustración que les permita enterarse real y satisfactoriamente de la situación de la sociedad y así poder adoptar las decisiones que estimen pertinentes. Como quiera que en la realidad jurídica societaria, la presencia de personas naturales en los órganos de administración es meramente accidental, pues las que hoy están maana quizá no, lo verdaderamente relevante es la permanencia de los órganos de dirección y la posibilidad de su proveimiento en cualquier momento. De allí la importancia de que los órganos de administración sean considerados objetivamente, esto es, independientemente de las personas que los conforman, y que éstos puedan ser removidos en cualquier tiempo, en sesiones ordinarias o extraordinarias. Si bien es cierto que la legislación mercantil no lo regula, en el sentido de establecer hasta dónde llega la facultad de los administradores, especialmente la de los miembros de juntas directivas independientemente de que, a su vez, se detente la calidad de socio o accionista y que, en principio, éstos estarían facultados para exigir y obtener todo tipo de información que su actividad demande, incluso aquella que por su naturaleza se encuentra reservada, no es menos cierto que de acuerdo con lo arriba expuesto y conforme a lo establecido en los artículos 434 a 438 del Código de Comercio, en concordancia con el 198 y 199 ídem, el precepto contenido en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que les reconoce la calidad de administradores, no puede entenderse como la extensión de facultades propias del órgano a cada uno de sus miembros individualmente considerados, echando de menos y de paso haciendo nugatoria la colegialidad y colectividad características de dicho órgano de administración, lo que impone la necesidad de que sea considerado objetivamente. - Transformación de sociedad del Código de Comercio en SAS en el marco de la Ley 1258 de 2008. - Requisitos y formalidades -. En punto de las formalidades y requisitos necesarios para la transformación de una sociedad anónima en sociedad por acciones simplificada, es de anotar que con excepción de las particularidades indicadas para tal fin en el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, relativas al documento de transformación y al quórum decisorio, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Así, para ese fin se habrán de observar los requisitos de publicidad y convocatoria previstos en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a reunión del máximo órgano social con quince días hábiles de antelación, indicando en el escrito de convocatoria que el tema a tratar es el de la transformación, sin necesidad de hacer referencia al derecho de retiro por el motivo contemplado mas adelante. Durante dicho plazo se mantendrán a disposición de los asociados las bases de la transformación en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal. Para efectos de la comentada reforma, además del documento privado de transformación a que alude el citado artículo 31 y que dicho sea de paso debe contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, debe prepararse un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993. Oficio 220- 038130 del 6 de febrero de 2009 En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, reiterando que el alcance del presente concepto se sujeta al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.