ALGUNOS ASPECTOS SOBRE EL VOTO EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN

OFICIO 220-229092 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2022 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE EL VOTO EN LOS PROCESOS DE REORGANIZACIÓN. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual se presenta consulta relacionada con el voto en los procesos de reorganización. Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado por el Decreto 1380 de 2021. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o a sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos de las entidades que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar. Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas: “1. ¿Es posible para una acreedora de una empresa que se encuentra en proceso de reestructuración modificar su voto al acuerdo propuesto?” Teniendo en cuenta que no hay claridad respecto del proceso de insolvencia al que se refiere, es importante aclarar que respecto del proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2/7 2006, y conforme lo establecido en su artículo 311, el promotor y/o representante legal con funciones de promotor, debe remitir el acuerdo de reorganización votado con las mayorías de ley, antes de cumplirse los cuatro (4) meses improrrogables previstos en el mencionado artículo. Una vez presentado el acuerdo de reorganización con las mayorías de ley, el Juez del concurso debe convocar a la audiencia de confirmación del acuerdo, de lo contrario debe ordenar la liquidación judicial de la sociedad por la no presentación o no confirmación del mismo, en los términos del artículo 35 de la mencionada ley. Las mismas consideraciones deben realizarse respecto de los procedimientos de Negociación de Emergencia de un Acuerdo de Reorganización – NEAR, en cuanto el mismo artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020, hace una remisión expresa a los requisitos de mayorías y contenidos del acuerdo establecidos en la Ley 1116 de 2006, haciendo la salvedad que en estos procesos la negociación del acuerdo es de tres (3) meses. 1 ARTÍCULO 31. TÉRMINO PARA CELEBRAR EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 38 de la Ley 1429 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En la providencia de reconocimiento de créditos se señalará el plazo de cuatro meses para celebrar el acuerdo de reorganización, sin perjuicio de que las partes puedan celebrarlo en un término inferior. El término de cuatro meses no podrá prorrogarse en ningún caso. Dentro del plazo para la celebración del acuerdo, el promotor con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado para atender el pago de las obligaciones, deberá presentar ante el juez del concurso, según sea el caso, un acuerdo de reorganización debidamente aprobado con los votos favorables de un número plural de acreedores que representen, por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos. Dicha mayoría deberá, adicionalmente, conformarse de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Existen cinco (5) categorías de acreedores, compuestas respectivamente por: a) Los titulares de acreencias laborales; b) Las entidades públicas; c) Las instituciones financieras, nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público; y las instituciones financieras extranjeras; d) Acreedores internos, y e) Los demás acreedores externos. 2. Deben obtenerse votos favorables provenientes de por lo menos de <sic> tres (3) categorías de acreedores. 3. En caso de que solo existan tres (3) categorías de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de acreedores pertenecientes a dos (2) de ellas. 4. De existir solo dos (2) categorías de acreedores, la mayoría deberá conformarse con votos favorables provenientes de ambas clases de acreedores. Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación. El acuerdo de reorganización aprobado con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, el setenta y cinco por ciento (75%) de los votos no requerirá de las categorías de acreedores votantes, establecidas en las reglas contenidas en los numerales anteriores. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos previstos en esta ley se consideran acreedores internos los socios o accionistas de las sociedades, el titular de las cuotas o acciones en la empresa unipersonal y los titulares de participaciones en cualquier otro tipo de persona jurídica. En el caso de la persona natural comerciante, el deudor tendrá dicha condición. Para efectos de calcular los votos, cada acreedor interno tendrá derecho a un número de votos equivalente al valor que se obtenga al multiplicar su porcentaje de participación en el capital, por la cifra que resulte de restar del patrimonio, las partidas correspondientes a utilidades decretadas en especie y el monto de la cuenta de revalorización del patrimonio, así haya sido capitalizada, de conformidad con el balance e información con corte a la fecha de admisión al proceso de insolvencia. Cuando el patrimonio fuere negativo cada accionista tendrá derecho a un voto. La reforma del acuerdo de reorganización deberá ser adoptada con el mismo porcentaje de votos requeridos para su aprobación y confirmación. Para el efecto, serán descontados de los votos originalmente determinados aquellas acreencias que hayan sido extinguidas en ejecución del acuerdo de reorganización, permaneciendo los votos de los acreedores internos igual a los calculados para la primera determinación, con base en la fecha de inicio del proceso. PARÁGRAFO 2o. Cuando los acreedores internos o vinculados detenten la mayoría decisoria en el acuerdo de reorganización, no podrá preverse en el acuerdo ni en sus reformas un plazo para la atención del pasivo externo de acreedores no vinculados superior a diez años contados desde la fecha de celebración del acuerdo, salvo que la mayoría de los acreedores externos consientan en el otorgamiento de un plazo superior. 3/7 Ahora bien, respecto de los procesos de reorganización abreviada previstos en el Decreto Legislativo 772 de 2020, el parágrafo 2 del artículo 11, establece que en la audiencia de resolución de objeciones y confirmación del acuerdo, una vez oídas las observaciones de quienes votaron en contra, el Juez del concurso debe otorgar un espacio para que los acreedores puedan allegar votos adicionales, lo que implica que la audiencia de confirmación del acuerdo es convocada sin que el acuerdo de reorganización este votado por las mayorías de la Ley 1116 de 2006. A partir de lo señalado, se observa que no existe disposición alguna que impida modificar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los referidos cuatro (4) meses improrrogables. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto para el caso de los procesos de reorganización abreviados. “2. ¿Es posible para una acreedora de una empresa en proceso de reestructuración que votó positivamente el acuerdo propuesto cambiar su voto a uno negativo antes de la audiencia de confirmación o en la misma audiencia?” En el mismo sentido de la pregunta anterior, conforme el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con éste al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. Si al finalizar dicho término el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020. De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida modificar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los cuatro (4) meses improrrogables, salvo en el caso de los procesos de reorganización abreviados. “3. ¿Es posible que la acreedora retire su voto, ya sea que este haya sido negativo o positivo?” En el mismo sentido de la pregunta anterior, conforme el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con este al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. Si al finalizar dicho término el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto 560 de 2020. 4/7 De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida retirar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los cuatro (4) meses improrrogables, salvo en el caso de los procesos de reorganización abreviados. “4. ¿Cómo acreedora yo puedo negarme a votar un acuerdo de reorganización?” La Ley 1116 de 2006, así como sus decretos reglamentarios, y los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020, no contienen ninguna disposición que ordene a los acreedores de la sociedad en concurso, emitir su voto en un sentido determinado en un acuerdo de reorganización. “5. ¿Cómo acreedora puedo votar condicionadamente un acuerdo de reorganización? De conformidad con el artículo 40 de la Ley 1116 de 2006, “los acuerdos de reorganización y los acuerdos de adjudicación celebrados en los términos previstos en la presente ley, serán de obligatorio cumplimiento para el deudor o deudores respectivos y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él”, esto implica que los votos al acuerdo de reorganización deben realizarse de forma pura y simple, y a la totalidad del acuerdo de reorganización, por cuanto el estudio que hace el Juez del concurso es integral, y la confirmación del mismo, tiene efectos generales sobre los acreedores ausentes y disidentes. “6. Si además de acreedora de soy socia de la empresa que está en reorganización, ¿Puedo votar negativamente el acuerdo?” La Ley 1116 de 2006, así como sus decretos reglamentarios, y los Decretos Ley 560 y 772 de 2020, no contienen ninguna disposición que ordene a los acreedores internos o externos de la sociedad en concurso, emitir su voto en un sentido determinado a un acuerdo de reorganización. “7. Si siendo socia y acreedora de la empresa mi voto positivo perjudica a la compañía al ser exigible la mayoría especial ¿puedo modificar mi voto positivo a uno negativo, así la fórmula de pago no cambie?” De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006, “3. En la providencia que decida las objeciones el Juez reconocerá los créditos, asignará los derechos y voto y fijará plazo para la celebración del acuerdo (…)”, lo que quiere decir que, terminada la audiencia de resolución de objeciones, el deudor tiene unos proyectos de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto con los cuales puede determinar de forma inmediata si requiere o no votación de la mayoría especial para presentar su acuerdo con la votación exigida en la ley. Así mismo, según el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con éste al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. 5/7 Si al finalizar el término antes mencionado, el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020. De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida modificar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los cuatro (4) meses improrrogables, salvo en el caso de los procesos de reorganización abreviados. Igual consideración debe realizarse frente a la fórmula de pago, en tanto que, es la fórmula de pago del acuerdo de reorganización que fue presentado con el acuerdo de reorganización y/o al finalizar el término de los cuatro (4) meses improrrogables, la que estudiará el Juez del concurso. “8. Si siendo socia y acreedora de la empresa mi voto positivo perjudica a la compañía al ser exigible una mayoría especial ¿Puedo retirar mi voto positivo?” De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006, “3. En la providencia que decida las objeciones el Juez reconocerá los créditos, asignará los derechos y voto y fijará plazo para la celebración del acuerdo (…)”, lo que quiere decir que, terminada la audiencia de resolución de objeciones, el deudor tiene unos proyectos de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto con los cuales puede determinar de forma inmediata si requiere o no votación de la mayoría especial para presentar su acuerdo con la votación exigida en la ley. Así mismo, según el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con éste al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. Si al finalizar dicho término el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020. De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida retirar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los cuatro (4) meses improrrogables, salvo en el caso de los procesos de reorganización abreviados. “9. Si siendo socia y acreedora de la empresa mi voto positivo perjudica a la compañía al ser exigible una mayoría especial ¿Puedo abstenerme de votar?” De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006, “3. En la providencia que decida las objeciones el Juez reconocerá los créditos, asignará los derechos y voto y fijará plazo para la 6/7 celebración del acuerdo (…)”, lo que quiere decir que, terminada la audiencia de resolución de objeciones, el deudor tiene unos proyectos de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto con los cuales puede determinar de forma inmediata si requiere o no votación de la mayoría especial para presentar su acuerdo con la votación exigida en la ley. Así mismo, según el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con este al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. Si al finalizar dicho término el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020. De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida abstenerse de votar el acuerdo de reorganización, no obstante, debe advertirse que en virtud del artículo 40 de la Ley 1116 de 2006, el acuerdo de reorganización tiene efectos sobre los acreedores ausentes o disidentes. “10. Siendo socia y acreedora ¿Puedo cambiar mi voto así el acuerdo sea el mismo?” De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006, “3. En la providencia que decida las objeciones el Juez reconocerá los créditos, asignará los derechos y voto y fijará plazo para la celebración del acuerdo (…)”, lo que quiere decir que, terminada la audiencia de resolución de objeciones, el deudor tiene unos proyectos de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto con los cuales puede determinar de forma inmediata si requiere o no votación de la mayoría especial para presentar su acuerdo con la votación exigida en la ley. Así mismo, según el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, el Juez del concurso convoca a la audiencia de confirmación del acuerdo con base en la presentación del texto del acuerdo y la votación que fue remitida con éste al finalizar los cuatro (4) meses improrrogables de negociación del mismo. Si al finalizar dicho término el acuerdo no tiene la votación exigida en la ley, lo procedente es decretar la liquidación, tal y como lo indica el referido artículo 31, “Si el acuerdo de reorganización debidamente aprobado no es presentado en el término previsto en este artículo, comenzará a correr de inmediato el término para celebrar el acuerdo de adjudicación”, entendiendo que se trata de liquidación judicial por efecto del artículo 15 del Decreto Legislativo 560 de 2020. 7/7 De lo anterior, se observa que no existe disposición alguna que impida cambiar el voto hasta la presentación del acuerdo de reorganización, y/o terminen los cuatro (4) meses improrrogables, salvo en el caso de los procesos de reorganización abreviados. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se le invita a visitar nuestra página WEB www.supersociedades.gov.co, en la cual podrá consultar la normativa y los conceptos jurídicos emitidos por esta entidad, así como la herramienta tecnológica Tesauro, donde podrá encontrar más información de interés.