Prima En Colocación De Acciones. - Disminución De Capital Mediante El Reembolso De La Prima De Colocación De Acciones

REF: PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES. - DISMINUCIÓN DE CAPITAL MEDIANTE EL REEMBOLSO DE LA PRIMA DE COLOCACIÓN DE ACCIONES Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, previas algunas consideraciones y hechos expone, las siguientes consultas: El acta por la cual se aprueba la disminución con reembolso a los accionistas de la cuenta de la prima en colocación de aportes, sin modificar en medida alguna el capital suscrito de la sociedad, consiste en una reforma estatutaria En caso que la respuesta al interrogante anterior sea afirmativa, es decir, que la disminución con reembolso a los accionistas de la cuenta de la prima en colocación de aportes, sin modificar en medida alguna el capital suscrito de la sociedad, consiste en una reforma estatutaria Está la Cámara de Comercio en la obligación de inscribir dicha reforma estatutaria En caso que la respuesta al interrogante anterior sea negativa, es decir, que la disminución con reembolso a los accionistas de la cuenta de la prima en colocación de aportes, sin modificar en medida alguna el capital suscrito de la sociedad, no consiste en una reforma estatutaria Cómo debería formalizarse dicha acta del máximo órgano social O No es necesario formalizarla ante la Cámara de Comercio y bastará con que la sociedad mantenga el acta contentiva de dicha decisión en sus archivos para proceder De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Para el efecto y previo a resolver las inquietudes propuestas, es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones jurídicas en torno a las características del capital social en una sociedad comercial: 1. El capital, de acuerdo con el artículo 122 del Código de Comercio, debe estar fijado de manera precisa, esta norma recoge el principio de la permanencia, en el sentido de que no solo debe existir entre éste y el patrimonio de la compaía el debido equilibrio, sino que debe mantenérsele ajeno a circunstancias que conlleven a su disminución o reducción,1 salvo en los precisos términos de los artículos 143 y 144 del Código de Comercio y en particular en este último, donde los asociados podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se ha cancelado el pasivo externo 1 Memorando 220-270 del 23 de noviembre de 1999, reitera la posición contenida en el oficio 220-13021 del 30 de marzo de 1998. 2 Memorando 300-004 del 13 de enero de 2000, retoma nuevamente el criterio expuesto por la Superintendencia de sociedades a través del oficio 220-36566 del 1 de julio de 1997. 2. El legislador de manera expresa implementó las condiciones que garantizan la preservación del patrimonio social, cuando exige dentro de los requisitos del artículo 145 del Código de Comercio, una serie de presupuestos legales para salvaguardar el interés de los terceros acreedores. Por lo tanto, siempre que ese interés no se menoscabe con la disminución, la misma puede tener ocurrencia, pues, al fin y al cabo, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada, los socios pueden disponer de su propia compaía, pero cuando el sealado interés se afecta, la autonomía de los socios, indudablemente debe ceder en pos de ese interés 3. En cuanto hace al capital social, el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993 lo define como aquel que: representa los aportes efectuados al ante económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirven de garantía de los acreedores Al respecto, es conveniente tener en cuenta que el capital se encuentra conformado no solo por los aportes de los asociados realizados al momento de la constitución del ente social o en posteriores aumentos del mismo, sino por aquellos otros recursos generados por el ente económico como las utilidades y reservas, así como por la prima en colocación de acciones y la revalorización del patrimonio partidas que son capitalizables de conformidad con las normas legales y la técnica contable 2 4. La prima por colocación si bien no tiene una consagración en el ordenamiento mercantil, su existencia se desprende de la posibilidad prevista en el reglamento de colocación de acciones al prever que las participaciones se pueden colocarse a un precio que no será inferior al nominal Art. 386, Núm. 4 del Código de Comercio. El término de prima por colocación surge en el Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, cuando en el artículo 84 se expresa La prima en la colocación de aportes representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio. Negrilla fuera del texto. Es de lo expuesto que se colige que la diferencia entre el valor nominal de la acción y el precio de colocación de las mismas es lo que constituye la prima en colocación de acciones. 5. En torno a la prima en colocación de acciones como factor de reembolso en la reducción del capital social y respecto del valor al cual debe aplicarse el reembolso que se origina en la reducción de capital, el doctor Francisco Reyes Villamizar, afirma lo siguiente: debe advertirse que no existe ninguna regla legal que lo defina en forma imperativa. A pesar de ello, podría ser razonable considerar que hay un límite máximo, de orden cuantitativo, para la fijación del valor del reembolso. Tal restricción consistiría precisamente en la imposibilidad de efectuarlo por un valor que resulta superior al intrínseco de la acción. Tal conclusión podría a sustentarse en el efecto de depreciación del capital remanente que tendría un reembolso de esa naturaleza, por cuyo efecto las acciones restantes experimentarían una desvalorización correlativa. Con todo, podría argumentarse, en contra de esta postura, que, cumplidos los exigentes requisitos legales, los terceros quedan suficientemente protegidos. Empero creemos que si una operación de reducción de capital se hiciera en tales condiciones, tendría que recaer sobre la totalidad de las acciones e implicar un reembolso proporcional sobre cada uno de los asociados. De lo contrario, quienes no recibieran el reembolso verían menoscabada su situación patrimonial por obra de la determinación asamblearia. Esta sería por tanto, impugnable por carecer de un alcance general, según lo ya explicado C.De Co, Art 190 3 3 Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tercera Edición Editorial Temis página 452 tomo 1. Efectuadas las precisiones anteriores y con el fin de resolver los puntos materia de su consulta, se considera necesario observar que el tratamiento que corresponde a la prima, ha venido evolucionando en el tiempo, amén de los cambios de que ha sido objeto en el régimen tributario, por lo que viene al caso remitirse al Oficio 220- 007226 del 29 de enero de 2015, que ilustra sobre la regulación vigente: efectivamente con ocasión de la expedición de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, contentiva del actual Estatuto Tributario, la Superintendencia de Sociedades se vio en la necesidad de examinar nuevamente el criterio doctrinal y consecuente con ello, profirió la Circular Externa 200-000008 del 1 de agosto de 2012, donde fijó la posición vigente frente a la prima en colocación de acciones. El artículo 91 reza: Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o cuotas sociales, según el caso, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil. Por lo tanto, la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas . A partir del estudio del impacto de la ley tributaria en la ley comercial, la Superintendencia de Sociedades ha revisado la doctrina que consideraba la prima como una utilidad y, en su lugar, con fundamento en los artículos 384 y 386 del estatuto mercantil, ha concluido que la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compaía. Aporte que se obliga a pagar derivado del contrato de suscripción o del acuerdo para aumentar el capital social, y que se ve materializado en dos partidas patrimoniales: de una parte el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y de otra, la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor pagado sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. Esta prima en colocación de acciones al ser un aporte, debe seguir las reglas del capital social para que los socios o accionistas dispongan de esta partida, en los mismos términos del capital social, incluso para aplicarla a pérdidas. Una de tales previsiones es la establecida en el artículo 144 del Código de Comercio, según el cual los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. Así mismo, procederá la autorización de disminución de capital social y de la prima en colocación de acciones siempre que se agote el trámite previsto en el artículo 145 del mismo ordenamiento, y medie autorización de la Superintendencia de Sociedades sea previa o por autorización general o de la Superintendencia Financiera de Colombia, según sea el caso. En los casos de reembolso de los aportes, la distribución de la prima en colocación se hará indistintamente para todos los asociados en proporción al valor nominal de su participación, salvo que se estipule cosa distinta en los estatutos o que de manera unánime acepten que el reembolso beneficie sólo a algunos socios o accionistas. De otra parte, si bien la prima se considera aporte, para efectos de determinar la causal de disolución por pérdidas, únicamente se tendría en cuenta que el capital suscrito o social sea superior al patrimonio en el porcentaje exigido por la ley. En todo caso, es conveniente tener en cuenta que la prima podrá aplicarse a pérdidas siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución tal como se predica del capital social. En consecuencia, tenemos: 1. La prima en colocación es un aporte cuyo reembolso debe seguir las reglas del capital artículo 145 C. Co. 2. El reembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta. 3. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. 4. Los accionistas podrá disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que la decisión de reembolsar a los accionistas, la prima en colocación de acciones, debe adoptarse conforme a las formalidades legales previstas en el artículo 145 del Código de Comercio por corresponder a una disminución del capital social, sin embargo y comoquiera que como resultado de esta operación, la cuenta del capital suscrito no se disminuye, bastaría con hacer internamente el registro contable de la disminución de la prima en colocación, sin que tal modificación implique una reforma de los estatutos sociales, por lo que no requiere registro en Cámara de Comercio, en los términos del artículo 158 del Código de Comercio. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.