EJERCICIO DEL DERECHO A RECIBIR UTILIDADES CUANDO EL PAGO DE LAS ACCIONES SE ENCUENTRA EN MORA (ARTÍCULO 397 C.CO) – TÉRMINO MÁXIMO DE UN AÑO PARA EL PAGO DE LAS ACCIONES SUSCRITAS (ARTÍCULO 387 IBÍDEM)

OFICIO 220-030865 DE 16 DE ABRIL DE 2008 REF.: EJERCICIO DEL DERECHO A RECIBIR UTILIDADES CUANDO EL PAGO DE LAS ACCIONES SE ENCUENTRA EN MORA (ARTÍCULO 397 C.CO) – TÉRMINO MÁXIMO DE UN AÑO PARA EL PAGO DE LAS ACCIONES SUSCRITAS (ARTÍCULO 387 IBÍDEM) Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-038091, por medio del cual, ante la mora de un accionista en el pago de sus acciones suscritas, plantea una serie de interrogantes relacionados con el ejercicio de los derechos por parte de dicho asociado, y con el término máximo de un año para el pago de las acciones suscritas consagrado en el artículo 387 del Código de Comercio. Sobre el particular, es preciso manifestarle que la legislación mercantil, así como permite el pago de acciones suscritas por cuotas o instalamentos, también determina las consecuencias que se derivan de la mora en el pago de las mismas. Así, el artículo 397 del Código de Comercio dispone que “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes (…)”. Por su parte, el artículo 150 del citado Código, en materia de reparto de utilidades determina que “La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa (…)”. De las anteriores disposiciones se desprende que, si un accionista se encuentra en mora de pagar las cuotas de las acciones que suscribió, dicho asociado no está facultado para ejercer los derechos que se derivan de tal calidad, como son los derechos a que alude el artículo 379 del Estatuto Mercantil. Acorde con lo antes expuesto, se ha de señalar que el accionista moroso no se encuentra legalmente facultado para participar en las reuniones de máximo órgano social ni para votar en ellas. De allí que las acciones cuyo pago esté en mora no se contabilicen para efectos de calcular el quórum deliberatorio en las reuniones del referido órgano social, tal como lo manifestó este Despacho mediante Oficio 220- 17012 del 28 de marzo de 2007, a saber: “(…) Ahora, si el caso va referido a los accionistas que se encuentren en mora en el pago de las cuotas de las acciones suscritas, vale decir que en efecto no podrán ejercer los derechos inherentes a ellas (inciso primero, artículo 397 del Código de Comercio), y éstas, o sea las que se encuentran en mora, tampoco contarán para establecer el quórum, por lo que el 100% se habrá de calcular con base en las (sic) se encuentren al día en el pago de las cuotas fijadas para su total cancelación, en aras de lograr, como ya había sido expresado, que los socios restantes no se vean perjudicados por la negligencia de otros.” Ahora bien, tratándose de la posibilidad de que el accionista moroso perciba utilidades, es preciso manifestar que opera la misma prohibición a que se ha hecho referencia, de tal suerte que aquel no está llamado a recibir utilidades. Cosa distinta es que el mismo asociado con lo que hubiere efectivamente pagado a la sociedad hubiese liberado un número determinado de acciones, en cuyo caso y respecto de estas sí tendrá derecho a recibir dividendos. Igualmente, aunque de manera proporcional tendría derecho a que se le pagaran los beneficios sociales en el evento de que hubiere pagado parcialmente algunas acciones dentro de los plazos establecidos en los estatutos o en el correspondiente reglamento de colocación según el caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Comercio. De otra parte, en lo que respecta al término para el pago de las acciones en un proceso de colocación, se ha de señalar que la ley mercantil permite que en el reglamento correspondiente se determinen los plazos para tal fin (artículo 386 Num. 5º C.Co), aunque en el evento de la cancelación por cuotas señala que el plazo para el pago total de las acciones no excederá de un año (artículo 387 Ibídem), lo que en otras palabras significa que si bien la sociedad por intermedio de su junta directiva cuenta con la libertad para consagrar en el reglamento los plazos para el pago total de las acciones, los mismos no pueden superar el término de un año contado desde la fecha de la suscripción. Así las cosas, el término de un año a que alude el artículo 387 del Estatuto Mercantil, ha de entenderse como el límite máximo que se puede pactar en el reglamento para el pago total de las acciones suscritas, sin que ello impida que en el respectivo reglamento de colocación se establezcan plazos inferiores a dicho año para la cancelación en su integridad de las acciones, en cuyo evento se aplicarán los plazos así estipulados. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procedo a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: 1- “Si a la fecha de la Asamblea de Accionistas, un accionista se encuentra en mora por el pago de las acciones que suscribió: 1.1.- ¿Tiene derecho a dividendo sobre las acciones que suscribió, pero no las ha cancelado en su totalidad?.” Si se trata de acciones suscritas pero cuyo pago se encuentra en mora, la respuesta que se impone es que el accionista moroso no está legitimado para ejercer el derecho a recibir utilidades, en observancia de lo dispuesto por el artículo 397 del Código de Comercio. Pero si de lo que se trata es de acciones suscritas que no han sido pagadas en su totalidad, pero en las que no se encuentran vencidos los plazos fijados para el pago de las cuotas o los instalamentos, se ha de concluir que el asociado tiene derecho a que se le distribuyan utilidades en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, en atención a lo reglado por el artículo 150 del comentado Código. “1.2.- Tiene derecho a dividendo solamente sobre la parte que pagó?” El accionista tendría derecho a dividendos siempre y cuando con lo que pagó hubiese liberado acciones en su totalidad. “1.3.- ¿Tiene derecho a participar dentro del quórum, en la Asamblea de Accionistas teniendo en cuenta todas las acciones pagadas y las que debe?” Respecto de las acciones pagadas en su integridad se ha de señalar que las mismas deben considerarse dentro del quórum para deliberar. Con relación a las acciones pendientes de pago, la respuesta al presente cuestionamiento depende de si se está en presencia de acciones suscritas cuyo pago se encuentra en mora, o si simplemente se trata de acciones pagadas parcialmente, pero cuyos plazos de pago no se han vencido. En el primero de los casos no se podrán contabilizar las acciones en el quórum para deliberar, mientras que en el segundo de ellos sí se deberán tener en cuenta para tal efecto. 2- ¨En el reglamento de emisión de Acciones, expedido y aprobado por la Junta Directiva, previa autorización de la Asamblea de Accionistas, se contempla pagar las acciones que se suscriban, en cuotas iguales, durante un período de seis meses para el pago total. Puede un accionista, después de haber cubierto la tercera parte del valor de cada acción suscrita, ampararse en el artículo 387 del Código de Comercio para decir que el plazo para el pago total de las cuotas pendientes, es de un año y no dentro de los 6 meses siguientes desde la fecha de la suscripción, como claramente lo estableció y quedó consignado en el Reglamento de Emisión y Colocación de Acciones?.” Como quiera que tal como aquí se manifestó el término de un año a que hace referencia el artículo 387 del Código de Comercio, constituye es el límite máximo que se puede pactar en el reglamento de colocación de acciones para el pago de la totalidad de las acciones, sin que ello signifique que necesariamente los accionistas cuenten con dicho término para la cancelación en su integridad de las mismas, se ha de concluir que en el evento de que en el reglamento de suscripción se establezca el término máximo de seis meses para pagar la totalidad de las acciones, quienes las adquirieron en la respectiva colocación deberán sujetarse a este plazo, ya que de lo contrario se estaría incumpliendo el contrato de suscripción de acciones a que dio origen el correspondiente reglamento (artículos 384 y 386 C.Co). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.