220-23629 Acciones con dividendo preferencial suscritas por empleados y pagados con aporte de industria.

Ref: Acciones con dividendo preferencial suscritas por empleados y pagados con aporte de industria. Se recibió su escrito vía internet, por medio del cual solicita información sobre la ...emisión de acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto, en particular el procedimiento cuando éstas son suscritas por los empleados, como forma de participación en la compaía y cuando estas son pagadas contra el aporte en industria que estos realizan.. Sea la oportunidad para informar que la Ley 222 de 1.995 en sus artículos 61 a 66 se ocupa de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, estipulando cuáles son las sociedades que las pueden emitir, a quién corresponde aprobar el reglamento respectivo, derechos que imprime cada acción a su titular, eventos en los cuales surge el derecho a voto, y requisitos que deben tener los títulos. Tales acciones según los términos de las normas en comento, se caracterizan por tener derecho a un dividendo mínimo fijado en el reglamento de suscripción y a un reembolso preferencial al tiempo de la liquidación. Además, el porcentaje de éstas no podrá exceder el cincuenta por ciento 50 del capital suscrito., cuya emisión será viable si así lo decide la asamblea general de accionistas, que será además, a quien corresponda aprobar el reglamento correspondiente, salvo que dicha atribución la hubiese delegado en la junta directiva. Tratándose de sociedades sometidas al control o vigilancia de esta Superintendencia, es pertinente manifestar que de acuerdo con los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1.995 y al artículo 8. numeral 15, literal i del Decreto 1080 de 1.995, es función suya impartir la autorización para la colocación de dichas acciones, so pena de ineficacia. Para explicar tal sanción en tratándose de este tipo de acciones, basta con traer a colación el artículo 390 del Código de Comercio, el cual establece que es ineficaz la colocación de acciones que se efectúe sin contar con la autorización de la Superintendencia de Sociedades, norma que no distinguió la clase de acciones cuyo reglamento se someta a la aprobación de esta Entidad. A su interrogante tendiente a establecer el procedimiento para ser suscritas por los empleados, se precisa en primera instancia que, para que su creación sea viable, es menester, tal como ya se expresó, que así lo decida la asamblea, luego de lo cual serán colocadas de acuerdo con el reglamento correspondiente, donde se especificará, entre otros, el dividendo que se pagará, el cual tendrá prelación respecto al que corresponda a las acciones ordinarias, pudiéndose pactar, según los términos del inciso segundo del artículo 63 de la citada ley, otros derechos, a saber: a participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo. b participar en igual proporción con las acciones ordinarias de las utilidades distribuibles que queden después de deducir el dividendo mínimo y el correspondiente a las acciones ordinarias, cuyo monto será igual al del dividendo mínimo. y c a un dividendo mínimo acumulable hasta por el número de ejercicios sociales que se indique en el reglamento de suscripción. Esbozado lo anterior, resultan pertinentes los siguientes comentarios en torno al aporte de industria, con miras a dilucidar lo referente a la emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, cuando éstas son pagadas contra el aporte de industria que los empleados realicen: De acuerdo con el artículo 137 del Código de Comercio Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. - El aportante de industria participará en las utilidades sociales tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo que estuvo asociado. - Habiéndose producido pérdidas, el socio no recibirá retribución en el respectivo ejercicio. Por su parte el artículo 138 ibídem, prevé que Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto de aporte. - Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor, pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales, y en cualquier superávit en la forma que se estipule. Igualmente el artículo 380 prevé, que Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo de aportante. Los títulos de esas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que se cumpla su obligación y, mientras tanto, no serán negociables... De la lectura de las normas en cuestión se deduce que los aportes de industria pueden hacerse de dos maneras: uno, sin que la acción de industria o trabajo se convierta en una acción de capital, ni que haya derecho a un rembolso del aporte, pero a cambio, participando solamente de un superavit acumulado durante el tiempo en el cual haya operado la vinculación de la sola industria a la empresa social y otra, que va redimiendo acciones de capital en la medida que se va liberando la obligación de hacer, caso en el cual se le deben ir entregando los títulos a sus beneficiarios, los cuales generan los mismos derechos que otorga una acción de capital. En la primera modalidad, es claro que el socio industrial una vez cumple con su obligación de hacer cesa su vinculación a la sociedad, asistiéndole los derechos propios que su calidad le impone en virtud de la misma ley, y todos aquellos que se hayan estipulado en el contrato correspondiente. En la segunda se permite la posibilidad de que en tanto se vaya cumpliendo la obligación de hacer, se van liberando acciones de capital, pues se entiende que las acciones se pagan con el aporte de servicio. Es así que, en la medida que se vayan liberando las acciones deben serle expedidos los títulos correspondientes a los aportantes de la industria o del trabajo personal. Establecidas las diferentes modalidades de aporte de industria, considera este Despacho que pudiéndose redimir acciones de capital mediante dicho mecanismo legal en virtud de haberse estimado el valor de la obligación de hacer, es viable que éstas puedan ser redimidas bajo la modalidad de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, en razón de la autonomía de la voluntad, donde las partes, si a bien tienen, pueden pactar que con su aporte en industria o trabajo puedan ir pagando dichas acciones, y en tal virtud liberarlas en la medida que se vaya cumpliendo con su obligación, máxime, si se tiene en cuenta, que las normas que rigen al respecto no prevén limitante alguna que permita colegir lo contrario tampoco el Código de Comercio, pues la figura de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto es posterior a la vigencia del Decreto por medio del cual se expidió dicha codificación 410 de 1.971, y de las normas relacionadas con el aporte de industria o trabajo personal no se infiere limitación alguna que pueda llegar a impedir operación semejante pero además, y tal vez la más importante, las necesidades que día a día se imponen en razón al desarrollo mismo del ámbito comercial que exigen mayor flexibilidad en el mundo de los negocios, deben permitir el despliegue de capitales de menores y mayores inversionistas, cuyos ideales distan del poderío dentro de la empresa, para darle paso a intereses puramente económicos. Sobre este aspecto dice el doctor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales, Vol. II, Editorial Temis, 1.983, Pág.207 lo siguiente: La emisión de esta clase de acciones representa una tendencia bastante importante entre las que han surgido con ocasión de los problemas que se han creado en el desarrollo de las sociedades anónimas, que han puesto de presente la necesidad de corregir algunos criterios tradicionales del sistema de las sociedades, como el del derecho al voto en las reuniones de las asambleas generales. Así es como en la sociedad anónima - que no la hay realmente en el país todavía - ha ocurrido un fenómeno que ha preocupado a los comercialistas desde hace ya más de medio siglo, que es el ausentismo constante y más bien creciente de los accionistas que no concurren a las reuniones de las asambleas generales , aunque sí concurren solícitamente a cobrar o recibir el dividendo de sus acciones... .... El hecho anterior, sobre el cual se viene insistiendo por algunos autores y que empieza a ocurrir en el país, a medida que algunas sociedades anónimas van creciendo y cumpliendo una mayor función económica y social, permite pensar en las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, destinadas especialmente a esos accionistas que no creen en la importancia del voto, a pesar de que se le considere un derecho esencial a la calidad de accionista, como se repite tanto en el Código de Comercio mismo y en la doctrina y la jurisprudencia nacionales... Ahora, retomando el tema de su inquietud, habría que considerarse entre otros que, para posibilitar ese mecanismo se requerirá en primera instancia que medie de acuerdo entre la sociedad y el aportante de industria o trabajo, en virtud del cual, el ente societario se comprometa a pagar dicho aporte con acciones preferenciales y, el aportante, por su parte, a recibirlas como contraprestación a su obligación de hacer y teniendo en cuenta desde luego que la omisión de las mismas habrá de sujetarse a lo dispuesto en los estatutos y la ley.