ACUERDO DE REORGANIZACION DENTRO DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL

ASUNTO: ACUERDO DE REORGANIZACIÓN DENTRO DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL. Acuso recibo del escrito citado en la referencia, en el cual presenta una consulta relativa a la posibilidad de celebrar un acuerdo de reorganización al interior de una sociedad que actualmente tramita un proceso de liquidación judicial, así como otras inquietudes en ese sentido. En efecto, antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. En el mismo sentido, es necesario también indicar que las funciones jurisdiccionales que ejerce esta Superintendencia, relacionadas con el régimen de insolvencia llámese proceso de reorganización o de liquidación, se desarrollan con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia e imparcialidad, en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia en estas precisas materias lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de 1996 Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Resulta entonces propio advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditada al marco constitucional y legal debidamente reglado y por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que adopte o pueda adoptar esta Superintendencia en procesos de liquidación judicial que actualmente se encuentren en curso ante esta Entidad o ante otra autoridad en desarrollo de las facultades jurisdiccionales a las que se ha hecho mención. Por tanto, a través de la modalidad de consulta, esta Oficina Jurídica no puede resolver ni asesorar asuntos de carácter particular y concreto, como la forma en que se estructurarían los pagos de los acreedores o la forma de instrumentalizarlos dentro de un acuerdo de reorganización, que eventualmente pudiera celebrarse dentro del proceso de liquidación judicial que actualmente cursa en esta Superintendencia. Sin perjuicio de lo sealado hasta ahora, esta Oficina se permite hacer algunas consideraciones de orden general y abstracto en torno a las inquietudes planteadas, así: 1. 1.1. PRIMERO: Por lo anteriormente expuesto, solicito amablemente a ustedes o al funcionario competente en esa entidad, se nos informe a título de consulta las siguientes inquietudes con respecto al posible acuerdo de reorganización que sea formulado en la etapa procesal pertinente por los socios dentro del trámite de liquidación de la cita sociedad. Así: 1.1 El artículo 66 de la ley 1116 de 2006, contempla la posibilidad de proponer un Acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial. En ese orden de ideas la propuesta de pagos que se mostraría a los acreedores externos reconocidos dentro del proceso liquidatario la deben formular exclusivamente los acreedores internos con base el flujo de caja que tengan proyectado producto de la venta de un activo social o el liquidador designado cuya función es la terminar el proceso de liquidación, salvo que exista animo de continuar con las operaciones de la empresa de parte de quienes fungían como socios en aras de continuar con el objeto social de la misma.. El artículo 66 de la Ley 1116 de 2006 prescribe lo siguiente: Artículo 66. Aprobado el inventario valorado, la calificación y graduación de créditos y los derechos de voto, el liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento 35 de los derechos de voto admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual, el juez del concurso, convocará a una audiencia. A este acuerdo, le serán aplicables en lo pertinente las reglas previstas en esta ley para el acuerdo de reorganización. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, será reiniciado el proceso de liquidación judicial.. La celebración del acuerdo de reorganización comporta varias premisas a tener en cuenta: De orden procesal: El acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial presupone el cumplimiento y la firmeza de varias etapas procesales, entre ellas las de elaboración del inventario, los avalúos de los activos disponibles para el pago de las obligaciones, la determinación del pasivo que va hacer objeto de pago y los derechos de voto que le corresponden a los acreedores al interior del proceso de liquidación judicial de la sociedad, en los términos del artículo 531 de la Ley 1116 de 2006. 1 ARTÍCULO 53. INVENTARIO DE BIENES, RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS Y DERECHOS DE VOTO. El liquidador procederá a actualizar los créditos reconocidos y graduados y el inventario de bienes en el acuerdo de reorganización y a incorporar los créditos calificados y graduados en el concordato, si fuere el caso, los derechos de votos y los créditos en el acuerdo de reorganización fallido y a realizar el inventario de bienes en estos dos últimos, desde la fecha del vencimiento de la obligación hasta la de inicio del proceso de liquidación judicial, en los términos previstos en la presente ley. En el caso del proceso de liquidación judicial inmediata, o respecto a los gastos causados con posterioridad a la admisión al acuerdo de reorganización, el acuerdo de reestructuración o el concordato, tendrá aplicación lo dispuesto en esta ley en materia de elaboración de inventarios por parte del liquidador y presentación de acreencias. En el proceso de liquidación judicial, el traslado del reconocimiento de créditos, del inventario de los bienes del deudor y las objeciones a los mismos serán tramitados en los mismos términos previstos en la presente ley para el acuerdo de reorganización. PARÁGRAFO. Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 2190 de 2007. El texto corregido es el siguiente: El liquidador, al determinar los derechos de voto, incluirá a los acreedores internos, de conformidad con las reglas para los derechos de voto de los acreedores internos establecidos en esta ley.. Por lo cual, deberán encontrarse en firme las providencias que hayan aprobado la calificación y graduación de créditos y los derechos de voto de los acreedores reconocidos dentro del trámite de liquidación judicial, Legitimación para presentar la solicitud de celebración de un acuerdo de reorganización al interior de un proceso de liquidación judicial: El liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento 35 de los derechos de voto admitidos, pueden presentar al juez del concurso una solicitud en la que propongan a juez del concurso la celebración de un acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial. Elaboración del acuerdo: Recibida por parte del Juez del concurso la solicitud de celebración de un acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial, la cual deberá venir acompaada del texto del acuerdo para que el Juez realice el correspondiente análisis y examen de legalidad, éste convocará a una audiencia para la confirmación del acuerdo estructurado por los interesados. De tal suerte que, en los términos sealados, será el liquidador como los acreedores interesados según el caso, quienes deberán estructurar el acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial, en el que plasmarán las reglas y condiciones para el pago de las obligaciones del pasivo debidamente calificado y graduado conforme a la providencia en firme de calificación y graduación de créditos, así como lo atinente a la reactivación del ente societario. Entre las sealadas reglas y condiciones podrían mencionarse algunas, así: el flujo de caja con el que se atenderá el pago de las obligaciones de los acreedores, la venta de los bienes que se destinaran para el pago de las mismas, la cancelación de los gravámenes, el levantamiento de las medidas cautelares, la forma en que será preservada la empresa y la forma de garantizar su viabilidad, la manera en que se normalizaran sus relaciones comerciales y crediticias, la reestructuración operacional, administrativa, financiera y económica que se va a implementar para poner en marcha el ente societario, así como todos los demás aspectos inherentes a la recuperación de la operación y la sostenibilidad de la compaía hacia el futuro. Audiencia de confirmación: Al acuerdo de reorganización presentado a consideración del Juez del concurso le serán aplicables, en lo pertinente, las reglas previstas en el artículo 35 la Ley 1116 de 2006, para la confirmación acuerdo de reorganización, así como todas las demás reglas inherentes para la aprobación del mismo, previstas en la citada ley. Restablecimiento de las funciones de los órganos sociales, de administración y de fiscalización: No puede perderse de vista que, las funciones de los órganos sociales, de administración y fiscalización de la persona jurídica cesan e inclusive, los integrantes de los órganos administración y fiscalización son separados de sus cargos, según lo previsto en los artículos 48, 48 y 50 de la Ley 1116 de 2006. Por lo cual, una vez sea confirmado el acuerdo de reorganización por parte de la sociedad que tramita un proceso de liquidación judicial, la designación de los integrantes de los órganos de administración y del revisor fiscal, le corresponderá hacerla al máximo órgano social, puesto que con la confirmación el acuerdo de reorganización, se reestablecen todas sus facultades. Por su parte, hasta que el máximo órgano social se reúna y designe al nuevo representante legal, fungirá como tal el liquidador para todos los efectos legales. 2. 1.2 La propuesta de acuerdo de reorganización que sea prometida dentro del trámite liquidatario como ya anuncio tiene que ser esencialmente elevada por parte de los acreedores internos ante el liquidador designado o estos interesados la pueden plantear directamente al juez del concurso. Adicionalmente es necesario que esta propuesta de pago dentro del acuerdo de reorganización este aprobada con más del cincuenta por ciento 50 de los derechos de voto admitidos de los citados acreedores o caso contrario no se requiere porcentaje para aprobación de quienes fungían como socios de la deudora. Se reitera que el liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento 35 de los derechos de voto admitidos, pueden presentar al Juez del concurso, una solicitud de celebración de un acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial. Para la aprobación del acuerdo de reorganización, se deberán tener en cuenta las mismas mayorías previstas por los artículos 31, 32 y 33 de la Ley 1116 de 2006. 3. 1.3 El hipotético caso del ser aprobado el Acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial producto de la venta de un activo de propiedad de la concursada En ese sentido como quiera que el proceso de liquidación judicial termina en virtud del artículo 63 numeral 2 de la ley 1116 de 2006, quien estaría facultado para suscribir la respectiva escritura de compraventa del bien posterior a la aprobación del acuerdo de pagos ahora bien, dentro del proceso de reorganización empresarial el juez del concurso a quien designaría como promotor de la concursada o contrario a ello lo pueden plantear los interesados en este caso las persona que fungían como socios de la deudora. Que facultades tendría el ex representante legal de la deudora en el trámite del proceso reorganización puesto que el liquidador designado termina sus funciones de representante legal, acorde a lo mencionada en la norma en comento.. Todas las facultades para poder disponer, enajenar y perfeccionar cualquier acto sobre los activos de la sociedad concursada en trámite de liquidación judicial, se encuentran radicadas en el liquidador de la sociedad concursada, el cual se ceirá a los derroteros legales establecidos por los artículos 57, 58, y 59 de la Ley 1116 de 2006. Si en un acuerdo de reorganización celebrado dentro de un proceso de liquidación judicial debidamente confirmado por parte del juez del concurso, se autoriza la venta de algún activo de la sociedad concursada para el pago de las obligaciones pactadas en el mismo, la cual deba perfeccionarse con posterioridad a la confirmación del referido acuerdo, le corresponderá realizar todos los actos tendientes a perfeccionarlos al representante legal que sea designado por el máximo órgano social. El exrepresentante legal de la sociedad que tramita un proceso de liquidación judicial, carece de competencias para realizar cualquier acto tendiente a perfeccionar una venta autorizada en el acuerdo de reorganización que se llegare celebrar dentro de un proceso liquidatorio, en la medida en que fue debidamente separado de sus funciones por virtud de lo previsto por el numeral 3 del artículo 50 ibídem. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez confirmado el acuerdo de reorganización, el exrepresentante legal sea nuevamente designado por el máximo órgano social. 4. 1.4 Es viable que previo a la radicación del Acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial, ante el juez concurso, entendiendo que no existe órganos de administración, los acreedores internos socios en virtud de acuerdos privados realicen la cesión de acciones entre ellos acorde a la proporción que poseen dentro de la concursada o esta autorización de venta accionaria es objeto de aprobación por parte del juez del concurso en la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización. Sobre este aspecto trascendental esta Oficina se permite traer apartes del Oficio 220-152108 del 04 de diciembre de 2019, en el que se precisó lo siguiente: Uno de los efectos que produce la apertura del proceso de liquidación por adjudicación como de liquidación judicial, es la cesación de funciones de los órganos sociales en los términos del numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006. Este efecto limitante que se produce por ministerio de la ley del régimen de insolvencia sobre una sociedad que ha sido convocada al proceso de liquidación por adjudicación o admitida al proceso de liquidación judicial, recae sobre la operatividad ordinaria o extraordinaria de los órganos sociales, lo cual trae varios efectos: -El máximo órgano social no puede ser convocado a reuniones ordinarias ni extraordinarias. -Los socios o accionistas no pueden reunirse en reuniones por derecho propio ni en reuniones universales. - El liquidador de la sociedad sido convocada al proceso de liquidación por adjudicación o admitida al proceso de liquidación judicial, no puede convocar al máximo órgano social, dada la limitante de ley prevista numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006. -El derecho de disposición del porcentaje de participación que tienen los socios o accionistas de una sociedad que ha sido convocada al proceso de liquidación por adjudicación o admitida al proceso de liquidación judicial se ve limitado puesto que no es posible su enajenación por cuanto el procedimiento para hacerlo conforme a los estatutos sociales queda restringido o limitado por el efecto de cesación de funciones del máximo órgano social previsto en la ley. En la sociedad anónima como en la sociedad por acciones simplificada, excepcionalmente, si en los estatutos sociales no se pactó el ejercicio del derecho de preferencia, podría eventualmente cederse la participación societaria pues ello no iría en contra de los derechos de los demás miembros del capital social, ante lo cual se deberá proceder conforme lo prescrito por el artículo 406 del Código de Comercio. -En la sociedad anónima como en la sociedad por acciones simplificada, si en los estatutos sociales se pactó el ejercicio del derecho de preferencia, no podría cederse la participación societaria, pues ello iría en contra de los derechos de los demás miembros del capital social, y el liquidador no tiene competencia para convocar al máximo órgano social para que se cumplan con la prerrogativa del ejercicio del derecho de preferencia, inmerso en este tipo de operaciones. En las sociedades de responsabilidad Ltda., la cesión de las cuotas sociales, implican una reforma estatutaria, que debe ser aprobada por el máximo órgano social, en los términos de los artículos 360 y 362 del Código de Comercio, sin embargo, por los efectos de cesación de funciones del máximo órgano social previsto por el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la cesión de cuota no es procedente. En la sociedad colectiva, la transferencia de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así como cualquiera otra reforma estatuaria, requiere el voto unánime de los socios, en los términos del artículo 316 del Código de Comercio, sin embargo, por los efectos de cesación de funciones del máximo órgano social previsto por el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la cesión de cuota no es procedente. En la sociedad en comandita simple, la cesión de las partes de interés de un socio colectivo requiere la aprobación unánime de los socios, la cesión de las cuotas de los socios comanditarios requiere del voto unánime de los demás comanditario, en los términos el artículo 338 y 340 del Código de Comercio, sin embargo, por los efectos de cesación de funciones del máximo órgano social previsto por el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la cesión de cuota no es procedente. En la sociedad en comandita por acciones, las reformas estatutarias deberán aprobarse, salvo estipulación en contrario, por unanimidad de los socios colectivos, y por mayoría de votos de las acciones de los comunitarios, de conformidad con lo previsto por el artículo 349 del Código de Comercio, sin embargo, por los efectos de cesación de funciones del máximo órgano social previsto por el numeral 2 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la cesión de cuota no es procedente.. 5. 1.5 Una vez sea aprobado por parte del juez del concurso el acuerdo de reorganización dentro del proceso de liquidación judicial que otra función adquiere el liquidador designado con la deudora. El liquidador -representante legal-, cumplirá las funciones que le corresponda conforme al acuerdo de reorganización y la ley, hasta tanto sea designado el nuevo representante legal por parte del máximo órgano social. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad, los conceptos jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.