LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA CUANDO SE REALIZAN ACTIVIDADES EN FRAUDE A LEY Y A TERCEROS.

OFICIO 220-157436 DEL 11 DE AGOSTO DE 2020 ASUNTO: LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA CUANDO SE REALIZAN ACTIVIDADES EN FRAUDE A LEY Y A TERCEROS. Me refiero a su escrito, radicado en esta Entidad con el número 2020-01-385790, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula diversas consultas relacionadas con el levantamiento del velo corporativo de una sociedad por acciones simplificada, cuando quiera que los socios realicen actividades en fraude a la ley y a terceros. Contiene su escrito las siguientes peticiones: “Primera: Sé proceda a DESESTIMAR LA PERSONALIDAD JÚRIDICA (LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO) de la sociedad DL CONSTRUCCIONES S.A.S. identificada con el NIT: 900468309-4, teniendo en cuenta la actuación de mala fe en la que, ha incurrido el representante legal de la sociedad y único accionista de la misma, al proceder a su Disolución y Liquidación voluntaria para defraudar los intereses del señor CUBIDES MONTERO. Para ello se deben tener en cuenta las normas legales qué están vigentes en nuestro ordenamiento jurídico aplicables al caso, entré otras tales como los artículos 31, 71 y 207 de la ley 222 de 1995; Artículo 49 en su numeral 80, 82 y 83 de la ley 1116 de 2006 (Artículo24 numeral 50 literal de Código General del Proceso. Segunda: Su Despacho se sirva dar a conocer si la Superintendencia de Sociedades tuvo o ha tenido conocimiento de la Disolución y Liquidación de la sociedad DL CONSTRUCCIONES S.A.S. Tercera: Si dentro de las facultades que tiene la Superintendencia de Sociedades, está la de investigar este tipo de acciones defraudatoria, solicito de su Despacho, se inicie la correspondiente investigación o verificación de lo actuado por el Representante Legal de la sociedad DL CONSTRUCCIONES SAS de tal forma que ello permita evitar que dicha sociedad se aproveche y engañe a sus acreedores, más aún éste caso, que se trata de créditos laborales, para que a través de una supuesta causal de disolución, esconda su verdadera intención: defraudar a terceros. Cuarta: En la eventualidad de no ser posible la DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA de la sociedad DL CONSTRUCCIONES S.A.S., se sirva indicarme el paso a seguir en defensa de los intereses de mí representado.” Previamente a atender su inquietud, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, no se refieren a casos específicos, ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Expuesto lo anterior, esta Oficina absolverá sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones sobre los temas de responsabilidad de los asociados y del liquidador en una sociedad por acciones simplificada, así como del mecanismo de levantamiento de velo corporativo: 1. RESPONSABILIDAD DE LOS ASOCIADOS Y DEL LIQUIDADOR EN UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS SOCIOS Y/O LIQUIDADORES DE COMPAÑÍAS EN LIQUIDACIÓN PRIVADA De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1258 de 2008, las Sociedades por Acciones Simplificadas una vez inscritas en el registro mercantil con jurisdicción en su domicilio social, forman una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. A su vez, el inciso 2 del artículo 1 de la norma citada, prevé que el o los accionistas y/ o los administradores de las sociedades por acciones simplificadas, no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier naturaleza en las que incurra la sociedad. Así mismo, el artículo 36 de la ley 1258 de 2008, determina que la liquidación del patrimonio se realizará “conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada”, lo que implica acudir en este caso, a las normas generales de liquidación de las sociedades comerciales previstas en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, aplicables a todas las sociedades comerciales y en tal virtud, tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Comercio, que al respecto, dispone: “En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta la concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos (…)”. La acción de responsabilidad contra los liquidadores, en trámite de liquidación privada, resulta de conocimiento por vía judicial, por la superintendencia de Sociedades, conforme a lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1429 de 2010. El término de prescripción de la acción para reclamar judicialmente al liquidador el pago de la obligación, es de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de aprobación de la cuenta final de la liquidación por parte del máximo órgano social, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 256 del Código de Comercio. De lo expuesto se derivan las siguientes conclusiones: 1. El límite de responsabilidad del liquidador corresponde al monto equivalente a los activos sociales recibidos por éste a propósito de su gestión como liquidador. 2. El término de caducidad de la acción de los acreedores para reclamar judicialmente al liquidador el pago de una obligación es de cinco (5) años, contados a partir de la fecha de aprobación de la cuenta final de la liquidación por parte del máximo órgano social. 3. El acreedor insoluto de una compañía liquidada que estime la existencia de responsabilidad de los asociados o del liquidador por el impago de obligaciones, podrá acudir por vía judicial a la Superintendencia de Sociedades a través de la acción contemplada en el artículo 28 de la Ley 1429 de 2010. 2. LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO – DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE UNA SOCIEDAD. El artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, prescribe que cuando una sociedad por acciones simplificada sea utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los administradores y socios que hubiesen participado en actos defraudatorios, deberán responder solidariamente por las obligaciones derivadas de dichas actuaciones. Dicha responsabilidad será declarada a través de un proceso judicial verbal, conforme a lo dispuesto artículo 368 del Código General del Proceso, iniciado a solicitud de parte, tramitado a prevención ante la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo al artículo 24, numeral 5º Literal d) del Código General del Proceso, dentro del cual se conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar, por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. Dentro del proceso, resulta necesario que el demandante acredite que la sociedad fue utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, de tal manera que el acervo probatorio debe ser contundente, por cuanto la consecuencia de esta acción resulta ser la sanción más drástica prevista en el ordenamiento societario colombiano, como es el desconocimiento del beneficio de limitación de responsabilidad o de personificación jurídica. En este orden de ideas, esta oficina, se permite dar respuesta a su consulta así: Frente a la primera y cuarta solicitud, relacionada con el levantamiento del velo corporativo, se observa que la Superintendencia de Sociedades competente para declarar, a través de un proceso jurisdiccional, la nulidad de los actos defraudatorios y proceder a la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, para lo cual, esta entidad en sede judicial, es competente para conocer de este proceso, como también de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios, en la que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario. Para el efecto, los demandantes deben comparecer a través de apoderado judicial y surtir los tramites y procedimientos propios de una demanda, por lo que se recomienda consultar a un abogado experto en temas comerciales y especialmente en sociedades. Con relación a su segunda inquietud, debe tenerse en cuenta que, aunque la liquidación voluntaria, es de carácter privada, se trata de un trámite regulado por normas de carácter imperativo, lo que supone agotar por parte del liquidador en su integridad el procedimiento previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, así como cumplir todas las obligaciones legales a su cargo, establecidas con el fin de proteger a los terceros que hayan contratado con la sociedad y a todos los interesados. En relación con el tercer punto de su petición, se reitera que la Superintendencia de Sociedades, en única instancia y a través de un proceso verbal sumario, por vía judicial, conoce de la acción de responsabilidad contra los socios y liquidadores, en los términos del artículo 28 de la Ley 1429 de 2010. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.