Imposición De Sanciones Por La No Exhibición De Los Libros De Comercio A Una Asociacion Recaudadora De Una Contribución Parafiscal

REF: IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR LA NO EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS DE COMERCIO A UNA ASOCIACION RECAUDADORA DE UNA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL Acuso recibo de la consulta sobre la imposición de sanciones por la no exhibición de los libros de comercio a una asociación recaudadora de una contribución parafiscal, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación. La Ley 118 de 1994, creó el Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola y la Cuota de Fomento Hortifrutícola, a cuyo pago están obligadas las personas naturales y jurídicas y las sociedades de hecho productoras de frutas y hortalizas, y determinó que el administrador y auditor interno del Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola podrán realizar visitas de inspección a los documentos y libros de contabilidad, de las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a hacer la retención de la Cuota de Fomento Hortifrutícola, con el propósito de verificar su correcta liquidación, recaudo y consignación en tiempo, en el Fondo de Fomento Hortifrutícola. Esta obligación quedará consignada en el contrato de administración que suscribe el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la entidad administradora de la Cuota de Fomento Hortifrutícola1, y que con el Contrato 206 de 1996 el Ministerio de Agricultura entregó la administración del Fondo y el recaudo de la contribución en mención a la Asociación Hortifrutícola de Colombia ASOHOFRUCOL. 1 Artículo 9. 2 Artículo 3. Se agregó que la Ley 726 de 2001 modificó la Ley 118 de 1994 y consagró que: el Ministerio de Agricultura contratará con la Asociación Hortifrutícola de Colombia Asohofrucol, la administración del Fondo y recaudo de la cuota retenida2 el Decreto 2025 de 1996 dispuso un procedimiento especial para la práctica de las visitas de inspección a los libros y documentos contables a los sujetos de la contribución y de las entidades recaudadoras, y el Decreto 3748 de 2004 sealó que el Administrador y el Auditor Interno del Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola podrán realizar visitas de inspección a los documentos y libros de contabilidad, de las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a hacer la retención de la Cuota de Fomento Hortifrutícola, con el propósito de verificar su correcta liquidación, recaudo y consignación en tiempo, en el Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola. Esta obligación quedará consignada en el contrato de administración que suscribe el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con la entidad administradora de la Cuota de Fomento Hortifrutícola3. 3 Artículo 9. Así mismo se indicó que en el Oficio 100-211-229-1327 de ao no precisado, la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales DIAN consideró que en virtud del artículo 3 del Decreto 2025 de 1996 el Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola no necesita autorización de esa Entidad para inspeccionar los libros del comerciante para verificar la liquidación, recaudo y consignación de la cuota de fomento hortifrutícola, y que aunque el parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 2025 de 1996 determina que: las personas obligadas a la liquidación, pago, recaudo y consignación de las contribuciones parafiscales que se negaren a exhibir los libros de contabilidad se harán acreedoras a las sanciones establecidas por la ley, nada precisa sobre el particular, por lo que esa organización acude al artículo 58 del Código de Comercio. Seguidamente se preguntó: En aplicación de los métodos de interpretación jurídica, frente a la falta de regulación especial, y en el evento en que una sociedad obligada al recaudo y traslado de la contribución parafiscal Cuota de Fomento Hortifrutícola manifieste su negativa a exhibir sus libros de contabilidad o el no suministro de la información requerida por las autoridades de conformidad con las normas vigentes le es aplicable la sanción prevista en el artículo 58 del Código de Comercio, siendo entonces la Superintendencia de Sociedades el organismo competente para conocer de dichas infracciones a su deber legal En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Sobre al asunto objeto de la consulta se advierte que el Código de Comercio determina que es obligación del comerciante llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, y conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades4 elaborar un inventario y un balance general al iniciar sus actividades comerciales y por lo menos una vez al ao5 conservar archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad6 cuidar que exista correspondencia entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas7, y conservar los libros y papeles de comercio cuando menos por diez aos8. Además prohíbe al comerciante alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos se refieren dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos, borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros, o alterar los archivos electrónicos9. 4 Artículo 19. 5 Artículo 52. 6 Artículo 55. 7 Artículo 59. 8 Artículo 60. 9 Artículo 57. También, la Ley 222 de 1995, atribuye a la Superintendencia de Sociedades la supervisión de las sociedades comerciales en los grados de inspección, vigilancia y control. La inspección consiste en la atribución para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Financiera la vigilancia en la facultad de velar permanentemente porque las sociedades no sometidas a vigilancia de otras Superintendencias se ajusten a la ley y a los estatutos, y el control en la competencia para ordenar los correctivos necesarios para subsanar la situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad no vigilada por otra superintendencia. De otra parte, la Ley 1762 de 2015 por medio de la cual se adoptan instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal, modificó el artículo 58 Código de Comercio en el sentido de prescribir que: Sin perjuicio de las penas y sanciones establecidas en normas especiales, la violación a las obligaciones y prohibiciones establecidas en los artículos 19, 52, 55, 57, 59 y 60 del Código de Comercio, o el no suministro de la información requerida por las autoridades de conformidad con las normas vigentes , será sancionada con multa entre diez 10 y mil 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, atendiendo criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La multa será impuesta por la Superintendencia de Sociedades o del ente de inspección, vigilancia o control correspondiente, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona 10 subrayado fuera del texto, y consagró un procedimiento verbal sumario de carácter administrativo para la imposición de la sanción en mención. 10 Artículo 28 de la Ley 1762 de 2015, que modificó el artículo 58 del Código de Comercio. 11 Artículo 2.10.1.1.1. Sobre el propósito de la Ley 1762 de 2015, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 94 de 2013 - Senado y 190 de 2014 - Cámara de Representantes presentado por el Gobierno Nacional, convertido posteriormente en la Ley 1762 de 2015, se planteó: 4.3. Capítulo III. Disposiciones en materia comercial. Es imprescindible que, al tratar este proyecto de ley temas relacionados con el comercio ilegal, se deba prever algunos cambios necesarios en materia de la legislación mercantil. El Código de Comercio consagra unas normas de vital importancia e interés para este proyecto de ley. Particularmente se establecen normas que permiten sancionar a quienes no suministren la información que les sea requerida por la Superintendencia de Sociedades o el ente correspondiente en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, lo cual se hará a través de un procedimiento simplificado previsto por la norma subrayado fuera del texto. En la sentencia C-208 de 2016 que declaró la exequibilidad de la Ley 1762 de 2015 por no contravenir el principio de unidad de materia, se dispuso el legislador no desconoce tal principio al haber aprobado una ley con el objeto de prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal Ley 1762 de 2015, por el sólo hecho de haber introducido una diversidad de temas tales como reformas al código del comercio, al cobro del impuesto del consumo, y las sanciones por el no pago, pues son asuntos que no carecen de toda relación con el tema central de la Ley. A su vez, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y Desarrollo Rural 1071 de 2015, al referirse a los Fondos Parafiscales, prescribe que la Auditoría Interna de los mismos es el mecanismo a través del cual los entes administradores efectuarán el seguimiento sobre el manejo de los recursos, pudiendo verificar: la correcta liquidación de las contribuciones parafiscales, su debido pago, recaudo y consignación, así como su administración, inversión y contabilización . Igualmente, certificará la información relativa a las cuotas parafiscales que no se paguen en tiempo o se dejen de recaudar, o cuando sean pagadas con irregularidades en la liquidación, en el recaudo o en la consignación, siempre y cuando tales situaciones no se hubieren subsanado11 que cuando así lo requiera la ley que establezca la respectiva contribución, el representante legal de la entidad administradora del Fondo Parafiscal solicitará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autorización para efectuar visitas de inspección a los libros de contabilidad, soportes contables y registros de los sujetos de la contribución y de las entidades recaudadoras12, y que Las personas obligadas a la liquidación, pago, recaudo y consignación de las contribuciones parafiscales que se negaren a exhibir los libros de contabilidad se harán acreedoras a las sanciones establecidas por la ley13.Subrayado fuera del texto. 12 Artículo 2.10.1.1.3. 13 Parágrafo 3 del artículo 2.10.1.1.4. 14 Literal c del artículo 17 de la Ley 118 de 1994. Con lo anterior se evidencia que si bien el ajuste de la cuantía de la multa por el incumplimiento de las obligaciones del comerciante y la configuración de un procedimiento administrativo para su imposición, se realizó por medio de la Ley 1762 de 2015, que adoptó diversas medidas para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la evasión fiscal, su propósito frente a la supervisión que ejerce la Superintendencia de Sociedades consistió en fortalecer sus facultades de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, y no en asignarle nuevas competencias para la imposición de sanciones por incumplimientos en materia fiscal. En consecuencia: 1.- La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, puede hacer visitas a sus supervisados e imponerles multa cuando no permitan la inspección de sus libros de comercio, al tenor del artículo 50 del Código de Comercio. 2.- Si al realizar una visita de inspección a los libros de comercio de una sociedad supervisada por esta Superintendencia, se establecen irregularidades o falencias en las liquidaciones privadas de impuestos generadas en el período fiscal, la Delegatura para Inspección, Vigilancia y Control remite copia del acta de visita respectiva a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para lo de su competencia. 3.- Ante la ausencia de una norma que regule lo atinente a la imposición de sanciones a los sujetos de la Cuota de Fomento Hortifrutícola y a las entidades recaudadoras de la contribución parafiscal en mención, que no permitan la realización de visitas de inspección a los libros de contabilidad, soportes y registros contables a que hace referencia el parágrafo 3 del artículo 4 del Decreto 2025 de 1996, lo procedente es acudir al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural para que, como Entidad rectora de ese sector administrativo y a cargo de la presidencia del Fondo Nacional de Fomento Hortifrutícola, propicie la adopción de las normas tendientes a la correcta y eficiente gestión del Fondo por parte del ente administrador14. Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Superintendencia carece de la facultad de supervisión de esa Asociación y de las demás organizaciones sin ánimo de lucro del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural nacionales, conforme al Decreto 2716 de 1994 artículo 30, la cual recae en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, así: Artículo 30.- De los órganos de control y vigilancia. El control y vigilancia de las asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales estará a cargo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de asegurar que sus actos, en cuanto a su constitución, actuación administrativa, desarrollo del objeto social, disolución y liquidación se cumplan en un todo conforme con la ley, con este Decreto, con los respectivos estatutos y con los reglamentos. Corresponde, con estos mismos fines, a las secretarías de Gobierno de las alcaldías de los municipios, distritos especiales y Distrito Capital o a las que hagan sus veces, el control y vigilancia de las asociaciones agropecuarias y campesinas no nacionales. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.