220-62883, Fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad Colombiana, Viabilidad Jurídica.

Ref: Fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad Colombiana Viabilidad Jurídica . Me refiero a su comunicación radicada con el número 2004-01-137497, mediante la cual plantea el caso de una sociedad extranjera con sucursal en Colombia, que desea fusionarse con una sociedad colombiana, en comandita simple, mediante la absorción de la sociedad extranjera a la sociedad en Colombia, a fin de que aquella asuma el control, teniendo en cuenta que los objetos sociales son afines. Al respecto plantea los siguientes interrogantes: Podrá una sociedad de origen extranjero latinoamericana con sucursal en Colombia desde el ao 2001, fusionarse con una sociedad comandita simple colombiana. En caso afirmativo, cual es el procedimiento para esta clase de fusión, que leyes, decretos, resoluciones y circulares vigentes regulan la fusión de sociedades. Ante que entidad pública se realiza la solicitud de fusión y que requisitos se necesitan. De ser negativa la respuesta, que figura jurídica de acuerdo a la legislación colombiana, procedería para que la sociedad extranjera con sucursal en el país, adquiera la propiedad de la sociedad colombiana. Que leyes se aplicarían. Ante cuales entidades se realizaría este procedimiento. Que salida jurídica tendría el caso particular, para que la sociedad extranjera obtenga la propiedad o el control de la sociedad en comandita Colombiana. Al respecto, es preciso manifestarle que la respuesta a la consulta planteada es afirmativa sobre el tema en cuestión se pronunció esta entidad mediante oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos del ao de 1995, página 260, 261 y 262 en el siguiente sentido: A la luz del ordenamiento jurídico colombiano, es posible considerar viable la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana en virtud de la cual la primera absorba a la segunda, estableciéndose por aquella, como consecuencia, una sucursal en nuestro país que, no sólo continúe con el desarrollo del objeto social de la nacional, sino que asuma sus obligaciones. Son fundamento de tal aserto, entre otros, los siguientes argumentos: En primer lugar, no se conoce en nuestro sistema legal positivo, disposición o principio que prescriba la reforma en comento cuando el acuerdo o compromiso de fusión haya de celebrarse por sociedades colombianas con extranjeras, coligiéndose, por ende, su permisividad en ausencia de la correlativa prohibición. En segundo lugar, el ámbito de aplicación del régimen mercantil, particularmente el relativo a las norma sobre fusión, no se circunscribe únicamente a las sociedades comerciales colombianas, habida cuenta que el legislador, artículo 1, 172 y siguientes del Código de Comercio, no limita el alcance de la misma en razón de la nacionalidad de los sujetos mal podría el intérprete artículo 27 del Código de Civil, entonces, restringir su órbita de injerencia respecto de las extranjeras. Por el contrario, el estatuto mercantil, lejos de discriminar o descartar en su reglamentación a las sociedades extranjeras, establece en el Título VIII de su Libro Segundo normas claras que regulan y determinan la forma como ellas pueden actuar en nuestro país, sealando además el artículo 497 ídem que en lo no previsto en dicho título, tales sociedades deberán sujetarse a las reglas generales aplicables a las compaías colombianas, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales. Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida artículo 172 ídem, deberán observarse, de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, había cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente, En este orden de ideas, para que una sociedad extranjera absorba a una nacional y, a su turno, establezca una sucursal en el propósito de emprender en forma permanente en nuestro país los negocios o actividades que la absorbida desarrollaba, es necesario que los entes participantes cumplan a cabalidad en Colombia todos y cada uno de los requerimientos ordenados por los artículos 172 y siguientes y 471 y siguientes del estatuto mercantil que, grosso modo, son: La celebración del compromiso de fusión que contenga las condiciones previstas en el artículo 173 referido la aprobación de éste por parte de la asamblea o junta de socios de la sociedad colombiana y la expedición de la resolución o acto en que la sociedad extranjera haya acordado la fusión y consentido en dicho compromiso. La publicación por parte de los representantes legales en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso donde se dé a conocer la aprobación del compromiso, aviso que deberá contener los requisitos del artículo 174 del Código de Comercio, de manera que, los acreedores de la absorbida, cuando sea del caso, puedan exigir las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos de conformidad con el artículo 175 ídem. Autorización de la operación cuando conforme a las normas sobre prácticas restrictivas a la libertad de comercio, deba ser autorizada por ciertas entidades oficiales, según la Ley 155 de 1959. La formalización del acuerdo de fusión y del establecimiento de la sucursal mediante su protocolización en escritura pública de los documentos enunciados en el artículo 177 y en el numeral 1 del artículo 471 del estatuto mercantil. Ahora bien, como el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones generadas por el desarrollo de la actividad de la sociedad absorbida lo asumiría la sociedad extranjera, lo que implicaría la realización por parte de ésta de actividades permanentes, se hace imperiosa, obviamente, la incorporación por parte de la misma de una sucursal, acto que puede ser acordado como una de las condiciones del compromiso de fusión en los términos del artículo 472 ídem. Se advierte que si del intercambio de partes de interés, las cuotas o acciones que la operación implique, resultare una inversión colombiana en el exterior, será necesario que se cumplan las normas propias del régimen cambiario. En relación con la autorización que imparte la Superintendencia de Sociedades, esta solo procede en el evento en que cualquiera de las sociedades objeto de la operación se encuentren vigiladas por este organismo. En el caso planteado, habría lugar a obtener dicha autorización en el evento en que la sociedad en comandita estuviera vigilada, pero en todo caso la sucursal que deberá incorporarse como resultado de este procedimiento, quedar bajo vigilancia y por mandato de la ley artículo 84 numeral 7 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el artículo 6 literal e del Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997. Finalmente me permito anexarle copia del oficio 220-030946 del 27 de junio de 2002, relacionado con el tema objeto de este pronunciamiento. En los anteriores términos espero haber atendido su inquietud, no sin antes advertirle que el presente concepto tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.