INQUIETUDES RESPECTO DE LOS NUMERALES 1.3.2 Y 1.5.3, DEL CAPÍTULO I, TÍTULO I DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 100-000008 DEL 12 DE JULIO DE 2022 DE ESTA SUPERINTENDENCIA

OFICIO 220-204123 DEL 14 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-622510 ASUNTO: INQUIETUDES RESPECTO DE LOS NUMERALES 1.3.2 Y 1.5.3, DEL CAPÍTULO I, TÍTULO I DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA 100-000008 DEL 12 DE JULIO DE 2022 DE ESTA SUPERINTENDENCIA Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se indica en la referencia, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con los numerales 1.3.2. y 1.5.3. del Capítulo I, Título de la Circular 100-000008 de 2022. Previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, esta Oficina dará respuesta a sus inquietudes las cuales han sido planteadas a partir de las siguientes consideraciones previas: “Me dirijo a ustedes con la finalidad de realizar dos consultas: La primera, en relación con cuál es el alcance y correcta interpretación de los artículos 1.3.2. y 1.5.3, literal c, del Título I del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica de esta entidad, los cuáles transcribo a continuación: “1.3. Ámbito de aplicación del régimen de autorización general. Se entenderán autorizadas de manera general las disminuciones de capital de las Entidades Empresariales que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: […] 1.3.2. Autorización general en caso de supervisión residual. Aquellas vigiladas por otra autoridad que no tengan expresamente asignada la Página | 1 ________________________________________________________________________ facultad de autorización de que trata este capítulo y siempre que la sociedad no supere los montos de activos o ingresos señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 como causal de vigilancia. 1.5. Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. Las siguientes Entidades Empresariales deberán solicitar de manera previa al perfeccionamiento de la reforma, autorización particular de la Superintendencia de Sociedades, conforme a lo que a continuación se dispone: 1.5.3. Las sociedades inspeccionadas que estén en cualquiera de los siguientes supuestos: […] c. Cuando se trate de entidades empresariales respecto de las cuales exista una situación de control, bien sea como controlante o como subordinada de acuerdo con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, en relación con otra u otras personas jurídicas que se encuentren en el grado de vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, o de otra superintendencia, en los términos de los artículos 84 y 85 de la Ley 222 de 1995”. Aparentemente, ambas normas presentan una contradicción teleológica. Según el artículo 1.3.2., si una sociedad está sometida a supervisión de esta Superintendencia bajo el grado de inspección, en principio, no debería solicitar autorización previa para disminuir su capital con efectivo reembolso de aportes, incluso a pesar de que esté sometida a vigilancia de otra autoridad—claro está, que no cuente con facultades privativas para aprobar esta operación. Sin embargo, si la controlante o la subordinada de esa misma sociedad, igual que ella misma, está sometida a vigilancia de otra superintendencia, entonces la misma matriz sí está sometida al régimen de autorización particular según lo dispuesto en el literal c. del artículo 1.5.3. Supóngase que la sociedad A sólo está sometida a inspección de la Superintendencia de Sociedades, pero, al tiempo, está sometida a vigilancia de otra entidad que no tiene facultades para aprobar la disminución de capital. Partamos de la hipótesis de que esta sociedad no está en ninguno de los supuestos enlistados en el artículo 1.5.3. Si esta sociedad quiere disminuir su propio capital con efectivo reembolso de aportes, goza de autorización general según el artículo 1.3.2. Ahora digamos que esta misma sociedad, por razones de eficiencia, escinde una línea de operación en una filial, que denominaremos B. Digamos que la naturaleza de las actividades de esa filial es exactamente la misma que la de la matriz y que, por lo tanto, la filial, al igual que la matriz, está sometida a vigilancia de la misma otra autoridad administrativa que no tiene facultades para aprobar la operación de disminución de capital. En este supuesto, si la misma sociedad A, ahora matriz de B por virtud de la escisión, quiere volver Página | 2 ________________________________________________________________________ a disminuir su propio capital, ahora sí está sometida al régimen de autorización particular. Es decir, a pesar de que lo único que haya cambiado es que escindió una línea de negocio (que es un movimiento formal), y que el capital disminuido siga siendo el suyo, como en el primer supuesto, ahora está sometida el régimen de autorización particular por ese simple movimiento. Esto parece planear una contradicción teleológica, porque la intención del artículo 1.3.2. es incluir en el régimen de autorización general a las inspeccionadas frente a las cuales aplique el régimen de competencia residual, es decir, que estén sometidas a vigilancia de otra entidad la cual no tenga facultades para aprobar la operación. Ese supuesto es prácticamente el mismo, sea que esa otra entidad ejerza la vigilancia sobre la sociedad inspeccionada por la Supersociedades de forma directa, o sea que ejerza la misma vigilancia alguna de sus filiales, o sobre su controlante. Y sigue siendo prácticamente el mismo, porque, con independencia de la supervisión ejercida por esa otra entidad, la supervisión ejercida por la Superintendencia de Sociedades sigue siendo bajo el grado de inspección, que es a los que se refiere la autorización general del artículo 1.3.2. Por esta razón se plantean los siguientes interrogantes: 1. Según todo lo expuesto anteriormente, ¿plantean o no una contradicción los artículos 1.5.3. (c) y 1.3.2. del Título I del Capítulo I de la CBJ (sea esta contradicción explícita o teleológica)? 2. De ser la respuesta a la anterior pregunta negativa, sírvase explicar cuáles son las circunstancias que justifican que, si una sociedad inspeccionada esta entidad es también vigilada por otra autoridad (sin competencia para la autorización), aplique el régimen de autorización general, pero, si la vigilada por esta otra entidad es su controlante o subordinada, entonces se tenga que pasar al régimen de autorización particular. En otras palabras ¿por qué cuando la vigilancia de la otra entidad está singularizada directamente en la que pretende disminuir su capital se está ante el régimen de autorización general, y cuando la misma vigilancia recae mediatamente en su controlante o su controlada se tiene que cambiar de régimen? ¿Qué justifica este tratamiento desigual, más allá de la norma así lo contemple?” Sobre el particular, en criterio de esta Oficina no media contradicción entre las situaciones planteadas en su consulta por cuanto el factor excluyente entre éstas para que la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes deba ser, o no, autorizada por la Superintendencia de Sociedades, es el que no se trate de una compañía sujeta a la vigilancia de esta entidad por la causal a que alude el Numeral 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015 o vigilada por otra superintendencia que carezca de tal facultad, siempre que tampoco cumpla con el monto de ingresos o activos que, de no encontrarse vigilada por otra entidad, le harían incurrir en causal de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, veamos: Página | 3 ________________________________________________________________________ 1. Situación a que alude el Numeral 1.3.2, que deriva del Numeral 1.3 alusivo al Ámbito de aplicación del régimen de autorización general: La sociedad es inspeccionada por la Superintendencia de Sociedades, vigilada por otra entidad que carece de la facultad de autorizar este tipo de operación y no cumple los requisitos de vigilancia por monto de ingresos o activos. 2. Situación a que alude el Literal c) del Numeral 1.5.3 que deriva del Numeral 1.5 atinente al Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular: La sociedad está en inspección de la Superintendencia de Sociedades y ésta es controlante o es controlada por otra compañía que sí está vigilada por la Superintendencia de Sociedades o, si está vigilada por otra superintendencia, el monto de sus ingresos o activos es aquel que determina la causal de vigilancia a que alude el Numeral 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. Esto, por cuanto el Numeral 1.5.1 de dicho Capítulo, alusivo al Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular extiende la obligatoriedad de dicho permiso a “Toda Entidad Empresarial no sometida a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia Financiera de Colombia y que, siendo vigilada por otra superintendencia que no cuente con tales facultades, cumpla con el monto de activos o ingresos, establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015, como criterio de vigilancia.” Con lo expuesto, es claro que lo perseguido por la circular es prever que, siempre que en operaciones de disminución de capital con efectivo reembolso de aporte participe una compañía, no sometida a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia, vigilada por la Superintendencia de Sociedades o por otra superintendencia que carezca de facultad para autorizarla, cuyos activos o ingresos equivalgan a los determinados en el Numeral 2.2.2.1.1.1. del decreto 1074 de 2015, medie autorización estatal para la protocolización de la medida. “Ahora, una segunda consulta está relacionada con el supuesto contemplado en el literal a. del mismo artículo 1.5.3. Las sociedades que tengan obligaciones vencidas a más de 90 días y que representen al menos el 10% del pasivo externo, deben pedir autorización previa para disminuir su capital a la Superintendencia de Sociedades. Eso está claro. Pero, ¿cuáles son los criterios técnicos con los cuáles esta entidad evaluará si procede o no la disminución en estos eventos? La CBJ no dice eso. Se limita a establecer los requisitos para la solicitud de autorización de la disminución. Tampoco por medio de una búsqueda en los sistemas de consulta de esta entidad pueden encontrarse antecedentes que permitan identificar el criterio con el cual se deciden estas solicitudes. Este no es un tema menor, porque significa que los administrados no tienen forma de conocer previamente los criterios con los cuáles ellos mismos Página | 4 ________________________________________________________________________ deberían evaluar si quiera si es probable o no que una hipotética disminución de capital que se plantean probablemente aprobada o no por esta entidad. La falta de publicidad de los criterios técnicos que emplea la entidad para evaluar estas solicitudes redunda en una violación del principio de seguridad jurídica, porque los administrados no tienen la posibilidad de orientar su conducta ex ante cuando se dan estos supuestos, gracias a que no conocen los criterios con los cuales esta entidad eventualmente evaluará sus decisiones. Por todo lo anterior, respetuosamente solicito lo siguiente: 1. Sírvase identificar y explicar los métodos y criterios de análisis utilizados por la Superintendencia de Sociedades para impartir o no la autorización de disminución de capital con efectivo reembolso de aportes en los eventos en que aplique el régimen de autorización particular. 2. Sírvase referenciar 3 decisiones anteriores de esta entidad, que reflejen la utilización de estos criterios de evaluación. De estar sometidas a reserva, sírvase publicar en sus sistemas de consulta una versión pública de dichas decisiones, con la finalidad de que los administrados puedan enterarse del criterio con el cual esta entidad realiza el análisis objeto de consulta.” En relación con este tópico, relacionado con los criterios establecidos por la entidad para valorar la procedencia de autorizar la disminución de capital con efectivo reembolso de activos cuando la entidad solicitante cuente con obligaciones vencidas a más de 90 días que representen al menos el 10% del pasivo externo, le informo que esta superintendencia no utiliza un modelo estándar de evaluación para diagnosticar la superación de dicha situación financiera por cuanto cada caso presenta sus propias variables, imposibilitándose calcular las probabilidades de éxito bajo un mismo patrón estimativo. Por ejemplo, el examen no puede ser el mismo frente a sociedades que tengan pasivo pensional y las que no cuenten con esta misma clase de acreencias. En caso de contar con pasivo pensional debe examinarse cómo se refleja éste en la información financiera, así como la amortización de la reserva correspondiente a esta materia. Condiciones individuales de pasivos contingentes también ameritan un examen propio. Decisiones sociales, tales como futuras capitalizaciones, endeudamientos, etc., también individualizan los casos. Esto, para mencionar apenas algunas de las variables que, junto con las exigidas por la ley, condicionan el examen de procedibilidad de autorización de la operación. Por lo expuesto, resulta claro que la evaluación corresponde efectuarse en cada caso particular. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo Página | 5 ________________________________________________________________________ 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia ubicables en el Tesauro de la entidad, y la Circular Básica Jurídica. Página | 6