Concepto jurídico

OFICIO 220-238865 DEL 03 DE NOVIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-699033 ASUNTO: AUTORIZACIÓN DE REFORMAS ESTATUTARIAS CONSISTENTES EN FUSIÓN Y ESCISIÓN Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta relacionada con la autorización de reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, en los siguientes términos: “1. ¿Qué se entiende por “supervisión de otra “autoridad” que no cuente con facultades de autorización de reformas estatutarias consistentes en fusiones y escisiones”? Es decir, ¿es cualquier autoridad en un sentido amplio? O, ¿autoridad es cualquier otra superintendencia diferente a la SuperSociedades? Lo anterior, teniendo en cuenta que la anterior Circular Básica Jurídica de SuperSociedades se refería únicamente a otras superintendencias. 2. De acuerdo con los supuestos planteados en la hipótesis, ¿la fusión entre la sociedad X y Y se encuentra dentro del régimen de autorización general o el régimen de autorización particular?” [sic] Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad. Con el alcance indicado, este Despacho se permite responder su consulta en los siguientes términos: Frente a su primera inquietud relacionada con la expresión “supervisión de otra autoridad que no cuente con facultades de autorización de reformas estatutarias consistentes en fusiones y escisiones” contenida en el Capítulo VI de la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 22 de julio de 2022 es preciso remitirse a una de las definiciones del Diccionario de la Lengua Española, la cual define a “otra” como “Dicho de una persona o de una cosa: Distinta de aquella de que se habla”1 por lo tanto, deberá entenderse como aquella autoridad en términos generales distinta de la Superintendencia de Sociedades que ejerza facultades de supervisión sobre una sociedad comercial pero que no le haya sido asignada expresamente la facultad de autorización de las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. Su segunda inquietud es particular y concreta, por lo tanto, este Despacho solo le limitará a citar la Circular Básica Jurídica de esta entidad, en la cual se exponen los supuestos a través de los cuales las entidades empresariales pueden determinar si se encuentran incursas en el régimen de autorización general o en el régimen de autorización particular, a saber: “CAPÍTULO VI AUTORIZACIÓN DE REFORMAS ESTATUTARIAS - FUSIONES Y ESCISIONES TÍTULO I. GENERALIDADES (…) 6.2. Tipos de autorización. Existen dos regímenes de autorización para solemnizar reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión: el régimen de autorización particular y el régimen de autorización general. Bajo el régimen de autorización particular, le corresponde a la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de sus funciones, autorizar previamente las reformas estatutarias de fusión y escisión, de conformidad con las disposiciones de este capítulo. Bajo el régimen de autorización general, la operación de fusión o escisión correspondiente se entenderá autorizada si se cumplen con los supuestos que adelante se explican, sin perjuicio de la verificación posterior que pueda hacer la Superintendencia de Sociedades y de la obligación de cumplir con la totalidad de los requisitos de transparencia y revelación señalados por la ley o en esta Circular para este tipo de reformas. 1 ESPAÑA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario. (2021) “otro, tra. 1. adj. Dicho de una persona o de una cosa: Distinta de aquella de que se habla. U. t. c. s. 2. adj. U. muchas veces para explicar la suma semejanza entre dos cosas o personas distintas. Es otro Cid. (…)” Real Academia Española. [Consultado el 3 de octubre de 2022]. Disponible en: https://www.rae.es/drae2001/otro (…) TÍTULO II. REGÍMENES DE AUTORIZACIÓN 6.4. Ámbito de aplicación del régimen de autorización general. Sin que sea necesario expedir un acto administrativo de carácter particular, se entienden autorizadas de manera general por parte de la Superintendencia de Sociedades, las fusiones y escisiones realizadas por: 6.4.1. Autorización general frente a vigiladas: Las Entidades Empresariales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que se encuentren en las causales de vigilancia contempladas en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015 (activos o ingresos) y que no cumplan lo dispuesto en el numeral 6.9.4 del presente capítulo y; 6.4.2. Autorización general en caso de supervisión residual: Cuando la Superintendencia de Sociedades deba conocer de una autorización bajo este capítulo al no tener expresamente asignada esa facultad otra autoridad de supervisión y siempre que no se supere los montos de activos o ingresos señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 como causal de vigilancia y que tampoco esté incurso en los eventos previstos en el numeral 6.9.4. del presente capítulo, la operación de fusión o escisión que realice la Entidad Empresarial, se entenderá sometida al régimen de autorización general. Las Entidades Empresariales que a pesar de cumplir con alguno de los anteriores supuestos estén incursas en alguna de las causales del régimen de autorización previa (numeral 6.9.4 de este capítulo) se entenderán excluidas del régimen de autorización general y, por lo tanto, deberán solicitar la autorización expresa de la correspondiente fusión o escisión. (…) 6.9. Ámbito de aplicación del régimen de autorización particular. La Superintendencia de Sociedades autorizará, de forma previa y mediante un acto administrativo de carácter particular, la formalización de las reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión que realicen las Entidades Empresariales sometidas a su control o vigilancia, así como de las sociedades que se encuentren sometidas a la supervisión de otra entidad del Estado distinta a la Superintendencia de Sociedades que no cuente con las referidas facultades de autorización cuando se cumplan los siguientes supuestos: 6.9.1. Las Entidades Empresariales controladas o aquellas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades por una causal distinta a las señaladas en el artículo 2.2.2.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015 (activos o ingresos) o en las que se verifique la existencia de esta causal y otra de las causales establecidas en el mismo Decreto 1074 de 2015. 6.9.2. Las Entidades Empresariales sometidas a la supervisión de otra autoridad que no cuente con facultades de autorización de reformas consistentes en fusión y escisión y cuyos activos o ingresos totales al cierre del ejercicio sean iguales o superiores a los montos establecidos en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. También aplicará a aquellas que, a pesar de no cumplir con los montos de activos o ingresos, cumplen con algún otro de los criterios dispuestos en el numeral 6.9.4. siguiente. 6.9.3. Las sociedades operadoras del sistema de salud que realicen una reforma estatutaria de escisión que tenga como efecto una disminución de capital, deberán solicitar autorización ante la Superintendencia Nacional de Salud. Si la escisión no tiene como efecto una disminución de capital, se aplicará lo dispuesto en el presente régimen para la autorización general o previa por parte de esta Superintendencia. 6.9.4. Las Entidades Empresariales que cumplen con los criterios para llevar a cabo la reforma bajo el régimen de autorización general, pero que están en alguna de las situaciones relacionadas a continuación: a. Que la situación financiera de alguna de las sociedades participantes en los procesos de fusión o escisión, presente en los estados financieros que sirven de base para dicha operación, una o más obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días, que representen el 20% o más del total del pasivo externo. b. Que en una situación de control por subordinación entre la sociedad absorbente y absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido (plusvalía) como producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que, a la fecha de la fusión no ha sido amortizado en su totalidad. (Ver numeral 4.3.2.4. del capítulo IV de la CBC) c. Que alguna de las sociedades resultantes de la escisión (escindente o beneficiaria), sea una sociedad extranjera, siempre y cuando los activos de la misma, sean inferiores al doble del pasivo externo. d. Que el capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la suma de los capitales de las sociedades fusionadas siempre que dicha disminución implique un efectivo reembolso de aportes. e. Que en el proceso de fusión o escisión participe una sociedad en estado de liquidación y que cumpla con los criterios de vigilancia señalados en el artículo 2.2.2.1.1.1. del Decreto 1074 de 2015. f. Que alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en emisión de bonos en el exterior o en Colombia. g. Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o escisión, según sea el caso, posea pasivos pensionales. h. Las sociedades incurran en cualquiera de las irregularidades establecidas en los literales a), b), c), o d) del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, detectadas por esta Superintendencia o por la que resulte competente, con motivo de una investigación, siempre y cuando no haya sido archivada la actuación. En los trámites de autorización particular de reformas estatutarias de fusión o escisión de sociedades o empresas unipersonales, que son objeto de supervisión de otra autoridad del Estado en virtud de la actividad o el servicio que prestan, pero que no cuentan con facultades subjetivas para autorizar estas reformas, la Superintendencia de Sociedades informará a la entidad respectiva acerca de la solicitud para que dicho supervisor, si lo considera pertinente, se pronuncie en relación con el impacto o eventual afectación de la operación en relación con el ejercicio de sus competencias.”2 En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad. 2 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Circular Básica Jurídica 100-000008 (22 de julio de 2022). [Consultado el 3 de octubre de 2022]. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/NormatividadCircularbasicaJuridica/Circular_100- 000008_de_12_de_julio_de_2022.pdf ANDRÉS MAURICIO CERVANTES DÍAZ Jefe Oficina Asesora Jurídica 8001