DE LA APROBACION DEL INFORME DE GESTION Y LOS ESTADOS FINANCIEROS DE FIN DE EJERCICIO

ASUNTO: DE LA APROBACIÓN DEL INFORME DE GESTIÓN Y LOS ESTADOS FINANCIEROS DE FIN DE EJERCICIO. Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2010-01-132371, mediante la cual, previa exposición de los hechos que motivan su inquietud y que dicen de algunos aspectos relacionados con la reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad CORABASTOS que tuvo lugar el pasado 26 de marzo, formula las preguntas enseguida se resumen. 1. La aprobación de quienes presentan el informe de gestión por parte de los administradores, reemplaza la aprobación que ordena el artículo 46 de la ley 222 de 1995 2. En su calidad de administradores por ser miembros de la junta directiva de la sociedad, el Ministro de Agricultura, el Gobernador de Cundinamarca y el Alcalde de Bogotá pueden votar la aprobación de su gestión y los estados financieros de fin de ejercicio Para los fines pertinentes resulta oportuno dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general. En la Ley 489 de 1.998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, define en su artículo 97 inciso primero las sociedades de economía mixta en los siguientes términos: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. ... Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa 90 del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Como se puede observar del contexto de la norma, cuando el aporte de la Nación es inferior al 90 del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas en la ley. Y, cuando este porcentaje es igual o supera el 90 del capital social, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del Estado. En ese orden de ideas, se colige, que si las normas especiales para las sociedades de economía mixta con aporte de la Nación inferior al 90 del capital social, no prevén inhabilidad alguna respecto de sus miembros de junta directiva, dichas sociedades se regirán por las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley. Bajo la premisa anterior los interrogantes habrán de absolverse a la luz de las disposiciones que establece la legislación mercantil. Aprobación del Informe de gestión A este propósito se debe precisar que efectivamente el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 le impone a los administradores la obligación de presentar a la asamblea o junta de socios para su aprobación o improbación al fin de cada ejercicio contable, el informe de gestión de que, trata el artículo 47 de la Ley 222, junto con los estados financieros y sus notas, así como un proyecto de distribución de las utilidades repartibles, informe que al tenor del citado artículo 47, deberá contener la exposición de los hechos y las indicaciones expresamente señaladas por la norma, advertencia explícita de que para ese fin el informe deberá haberse aprobado antes por la mayoría de votos de los administradores que deban presentarlo. De acuerdo con lo anterior, es claro que las disposiciones citadas no establecen que para efectos de la aprobación que le corresponde a la asamblea o junta de socios, sobre el mencionado informe, prohibiciones o restricciones de ninguna índole en consideración a la calidad de administradores e, igualmente que la aprobación que les corresponde a éstos es un requisito previo que se exige para poderlo presentar a consideración del máximo órgano social, por lo cual no es posible colegir que esta aprobación supla o reemplace la que le compete al máximo órgano social. Entre otras razones, ha estimado la Entidad en los términos del concepto contenido en el Oficio 220-38083 del 9 de julio de 1998, que no existe impedimento legal para que los administradores que a la vez sean socios o accionistas, expresen su voto en relación con el informe de gestión, porque la aprobación que imparte el máximo órgano social sobre éste, es de carácter formal, mas no de fondo esto es que no supone su anuencia sobre el desempaño o gestión propiamente dicha de los administradores, sino sobre su contenido material, en la medida en que el mismo se haya elaborado con sujeción a las reglas que fija el artículo 47 ibídem. Aprobación de los Estados Financieros. En el entendido que la inquietud en este aspecto deriva de la restricción que el artículo 185 del Estatuto Mercantil consagra y según la cual, a los administradores les está prohibido representar acciones distintas de las propias y sustituir los poderes que se les confieran para las reuniones del máximo órgano social, así como votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, salvo los casos de representación legal, debe tenerse en cuenta que para el caso de las sociedades de economía mixta, el artículo 466 del mismo código dispone que quienes actuaren en nombre de las autoridades de derecho público, podrán representar acciones de otros entes públicos, de donde se debe inferir que en lo demás, aplica para éstas la restricción aludida en las condiciones que primera de las normas indica. En todo caso, por tratarse de una situación de carácter particular y concreto, el método para discutir las decisiones allí tomadas es solicitando una investigación o impugnando la decisión en el caso de desacuerdo, pero no a través de una consulta de carácter general y abstracto. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25 del C.C.A., por lo cual no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.