De Las Sociedades De Economía Mixta De Segundo Grado.

Ref. DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DE SEGUNDO GRADO Acuso recibo de su oficio No 281 del pasado 31 de octubre, librado con ocasión de la acción popular 2004-2349, y que fuera radicado con el número 2006-01-187167, con el cual tiene a bien formular varios interrogantes relacionados con las sociedades de economía mixta, preguntas que serán resueltas en bloque. Previo a dar respuesta, debe anotarse que esta Superintendencia, con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, profiere conceptos u opiniones de tipo general y abstracto, con ocasión de las consultas que sobre materias de su competencia le son expuestas, como es el presente caso. Entrando en materia, cuando se alude a las sociedades indirectas o de segundo grado, debemos ubicarnos en el escenario de la descentralización administrativa por servicios o funciones, en las que, además de mediar autorización legal para su formación, concurre el acuerdo de voluntades de los entes que las crean, bien por convenios que celebren diferentes entidades territoriales, o la participación de entidades descentralizadas de primer grado de diferentes niveles, con o sin la intervención de particulares, caso último que da paso precisamente a sociedades de economía mixta11de segundo grado. Por ende, se infiere que para la constitución de una sociedad de economía mixta, y a ello no escapan las de segundo grado, además de tenerse en cuenta lo que la Ley 48922 de 1998 establece para el efecto, se insiste, es necesaria la existencia de una norma extendida por el Gobierno Nacional33 anticipadamente, tal como lo determinan los artículos 49 y 97 idem. Limitando el espectro que se analiza, para abrirlo a las referidas sociedades, la ley las ha definido como organismos autorizados por la ley que no solo están constituidas bajo la forma de sociedades comerciales, sino que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme al derecho privado, salvo las excepciones que consagra la misma ley, y sujetas a la jurisdicción ordinaria44. Sobre la definición dada por la ley, se extraen las siguientes características: a Al mediar ley que las cree o las autorice, la norma debe ser entendida en sentido formal, pues es ley por su origen y contenido, no siendo general y abstracta, sino particular y concreta. b Además de la determinación del nivel al que pertenece, debe establecerse su vinculación a los organismos que sobre ella ejercen un control, lo que implica una concatenación concreta de normas dirigidas a un mismo objetivo, cual es la tutela de las sociedades en las que existen aportes estatales55. c Cumplen actividades industriales o comerciales, d El capital puede estar integrado por aportes del Estado y particulares66, 11 De manera general, la creación o constitución de entidades descentralizadas requiere de autorización legal, conforme al principio consignado en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución , según el cual compete al Congreso de la República , por medio de la expedición de leyes, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. Esta norma se encuentra reafirmada por el artículo 210 ibidem. 22 El Estatuto de la Administración Pública Ley 489, mantiene en parte el modelo de integración de la rama ejecutiva del poder público configurado en la reforma administrativa de 1968, con la división entre los sectores central y descentralizado. 33 A nivel regional también se mantiene este principio de la autorización normativa, cuando el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución , modificado por el artículo 2 del acto legislativo No. 1 de 1996, prescribe que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta, y cuando el numeral 6 del artículo 313 de la Carta dispone que compete a los concejos crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta . 44 Artículo 97 Ley 489 en concordancia con el artículo 461 del Código de Comercio. 55 Artículo 98 idem 66 Cuando el aporte de la Nación es inferior al 90 del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas por la ley, y cuando dicho porcentaje es mayor al indicado, se sujetan a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, sin dejar por ese hecho de ser sociedades que en ocasiones encuentran excepciones reguladas por el derecho público, en razón de la participación estatal Artículo 464 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 39 parágrafo 1 y 97 parágrafo. Se entienden por aportes estatales los hechos por la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas art. 467 C de Co, los cuales pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. Así e Están definidas las condiciones en las cuales participa el Estado77. f Tienen el carácter de sociedades comerciales Deteniéndonos en esto último, las sociedades de economía mixta deben ajustarse igualmente a las reglas que gobiernan el contrato social con las limitaciones sealadas por la Constitución y la misma ley, al cual debe concurrir la voluntad oficial por medio de las entidades públicas participantes yo la del sector privado, ya que de conformidad con el artículo 101 del Código de Comercio, para considerar de aquella su validez, en todos y cada uno de los asociados debe existir capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y las obligaciones contraídas objeto y causa lícitas. Siguiendo con el tema, al igual que en los otros tipos de sociedades reconocidas en nuestra legislación, conformada la de economía mixta, la misma es considerada distinta de los socios individualmente considerados. Por lo tanto: F Los socios privados concurren libre y directamente a la conformación de la sociedad, estableciéndose en el contrato social la calidad que ostentan. F Debe sealarse el monto del capital, distinguiendo el público del privado y el porcentaje de participación. F Las cláusulas, al ser libremente discutidas, y siempre que no contravengan normas de calado superior o de orden público, obligan a todos los socios sin distinción alguna. F Los asociados no ostentan entre ellos supremacía alguna, salvo lo que en materia comercial, y frente a la toma de decisiones por ejemplo, impongan la ley de mayorías. F Dependiendo del tipo social acogido, las partes quedan sometidas a las prescripciones legales que para el efecto están reconocidas en el Código de Comercio. F Los socios, al convenir en el contrato social, son parte contratante de la sociedad de economía mixta que no de las entidades públicas, verdad que perdura aun cuando tercié un contrato estatal en los términos dispuestos por la Ley 80 de 1993, en el que la entidad pública busca la conformación de una compaía con el contratista para desarrollar determinada actividad. En otras palabras, las obligaciones del socio no público en una situación como la referida, conlleva una doble relación que no debe pugnar entre sí ni mezclarse, valga decir, por un lado están aquellas derivadas del contrato estatal en si mismo considerado ley 80, y por el otro, las correspondientes al contrato de sociedad, que como quedó inferido, tienen otra relación y normatividad aplicable Estatuto Mercantil. mismo, aportes del Estado de títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales de propiedad del Estado art. 100 de la Ley 489. Del mismo modo, si el tipo de sociedad es la anónima, las acciones son nominativas y se dividen en dos series, una para las entidades públicas y otra para los particulares artículos 465 del C de Co., y 97 de la Ley 489 77 Artículo 462 del C de Co., en concordancia con el artículo 98 de la Ley 489