CIRCULAR 100-000005 DE 2014.

OFICIO 220-232059 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2014 ASUNTO: CIRCULAR 100-000005 DE 2014. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-506774, mediante el cual manifiesta que ISAGEN S.A. ESP, por tener sus acciones inscritas en bolsa voluntariamente contempla medidas adicionales a las de ley para la prevención y gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo y, con ocasión de la expedición por parte de esa Superintendencia de las circulares N° 304-000001 y 100- 000005 de 2014, ISAGEN S.A. ESP, ha llevado a cabo una revisión de su Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, para Implementar lo que actualmente no se encuentre contemplado. A ese propósito expone la preocupación que le asiste ante la exigencia para las empresas del sector real, de hacer un seguimiento, control y reporte del nuevo tipo de operación que traen las circulares, “denominadas operaciones intentadas, que A criterio de ISAGEN, no puede ser obligatorio para el Representante Legal y Oficial de Cumplimiento, reportar las operaciones intentadas porque justamente atendiendo a su naturaleza, por ser intentadas no resulta fácil su detección en tiempo real y consecuente reporte. Adicionalmente, el día de mañana una auditoria, la misma UIAF o Superintendencia, con mayores elementos de juicio o de prueba expost, podrían identificar una operación intentada que la Empresa no vio y por tanto no reportó, generándose serias consecuencias jurídicas y administrativas. Circunstancia ante la cual se plantea algunas legitimas inquietudes de índole tanto legal como constitucional, que considera debe absolver este Despacho y si es del caso, dar lugar a la revisión de las responsabilidades relacionadas con las operaciones intentadas: A ese respecto se debe precisar en primer lugar, que las Circulares emanadas de una autoridad administrativa, son actos administrativos de carácter general investidos de la presunción de legalidad, con fuerza vinculante respecto de los terceros a los que se encuentra dirigida, que para el caso concreto, corresponden a las recomendaciones que en materia de prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo ha establecido el Grupo de Acción Financiera GAFI, para permitirle a los socios, accionistas y administradores de las empresas del sector real de la economía vigiladas por este organismo y obligadas a reportar a la unidad de información y análisis financiero, tener una ilustración clara acerca de los lineamientos a adoptar, para cumplir con esta política de estado. Ahora bien, la obligatoriedad de este acto administrativo a la luz del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se concreta con su publicación, tal como se desprende del texto de la norma, que a continuación se transcribe: “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz. En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos “ Así es pertinente advertir que la circular externa 100-000005 del 20 de junio de 2014, publicada en el diario oficial Número 49188 del 25 de junio de 2014 derogó en su totalidad la circular 304-00001 y está amparada de la presunción de legalidad, que solo puede desvirtuarse en la medida en que prosperara la declaratoria de nulidad, mediante la interposición de una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo. (Artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Del contenido de la circular, se desprende que son dos las obligaciones para sus destinatarios: 1). La primera derivada de la función a cargo de esta Superintendencia, respecto de las empresas sujetas a su vigilancia, que con posterioridad a la entrada en vigencia de la circular registren a 31 de diciembre de 2014 y sucesivamente cada año en la misma fecha de corte, ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) , para que en un término no mayor a 12 meses, contados a partir del corte a 31 de diciembre del año en que supere los ingresos mencionados, la que se contrae a la obligación de establecer una serie de lineamientos para diseñar e implementar a la medida de cada empresa, el sistema de auto control y gestión de riesgo; El representante legal deberá rendir informe a la junta directiva sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, con base en los informes del oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces. La junta directiva determinará la frecuencia de tal informe. En las sociedades que no tengan Junta Directiva el representante legal rendirá el mencionado informe en reunión ordinaria del máximo Órgano social, o en reuniones con el empresario en las empresas unipersonales o de accionista único en la sociedad anónima simplificada unipersonal. El representante legal podría incluir el informe sobre la implementación, desarrollo y avances del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT en el informe de gestión de que trata el artículo 47 de la ley 222 de 1995. El oficial de cumplimiento podrá acudir directamente a la Junta Directiva o al Máximo Órgano social para presentar los mencionados informes y resultados cuando el representante legal, no preste la debida importancia a los informes que presente el oficial de cumplimiento. 2) La segunda, es la obligación de reporte obligatorio a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF, dirigida a las sociedades que desarrollen las actividades descritas en las resoluciones proferidas por esa unidad o cualquier otra norma que lo imponga, dentro de las cuales se encuentra la “operación intentada”, cuyo reporte debe hacerse a la UNIDAD DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS FINANCIERO UIAF. Ahora bien, del glosario de definiciones contenido en la referida circular, se observa que define la “operación intentada”, en los siguientes términos: “Se configura cuando se tiene conocimiento de la intención de una persona natural o jurídica de realizar una operación sospechosa, pero no se perfecciona cuanto quien intenta llevarla a cabo desiste de la misma o porque los controles establecidos o definidos no permitieron realizarla”. Por lo anterior,, a juicio de esta Oficina, ésta operación solo se configura en la media en que se tenga conocimiento de la intención, pues de acuerdo con la definición, la operación intentada “Se configura cuando se tiene conocimiento de la intención de una persona natural o jurídica de realizar una operación sospechosa….” , de tal manera que si el oficial de cumplimiento encargado de la ejecución del sistema de autocontrol y gestión del riesgo, no tiene conocimiento de la intención de realizar la operación sospechosa, mal podría incumplir su obligación de reportarla a la UIAF. En los anteriores términos se espera haber atendido sus inquietudes, no sin antes dejar claro que en esencia las circulares referidas no hacen más que ilustrar sobre obligaciones de estirpe legal en cabeza de sus distintos destinatarios, por cuyo cumplimiento le corresponde a la misma velar a esta Superintendencia en el marco de las atribuciones que le confieren la C.P. y la Ley.