Requisitos Para Constituir Una Sociedad Del Sector Real Que Adelante Operaciones De Factoring Y Libranza – Operaciones De Mutuo

ASUNTO: REQUISITOS PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD DEL SECTOR REAL QUE ADELANTE OPERACIONES DE FACTORING Y LIBRANZA OPERACIONES DE MUTUO Me refiero a su escrito inicialmente dirigido a nuestra homóloga financiera, entidad que lo remitió a la Superintendencia de Sociedades donde fue radicado como se indica en la referencia, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas, de una parte, con los requisitos y trámite para crear una empresa para compra de cartera, derechos litigiosos y créditos cobrados a través de libranza, así como con las condiciones especiales que requiere una persona jurídica vigilada por la Superintendencia Financiera para adelantar operaciones tanto de factoring, como de mutuo apalancado en libranzas, sin incurrir en captación de dineros del público y que cuente con la opción de embargar a sus deudores hasta en un 50 de su salario, como lo establece el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo. Previamente a atender su inquietud debe sealarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5 de la parte resolutiva del Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020, con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus Covid-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco 35 días. Entrando en materia, esta oficina se permite dar respuesta a sus interrogantes para lo cual ha diferenciado su consulta en dos partes. En la primera esta oficina le orientará, según su requerimiento, en el procedimiento para que una empresa del sector real pueda adelantar operaciones de compra y venta de obligaciones y, en la segunda, se referirá a la operación de factoring como actividad para la cual no resulta indispensable constituirse como una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, entre otros asuntos derivados de su consulta: PRIMERA PARTE: CUÁLES SON LOS REQUISITOS Y ANTE QUIÉN SE HACE EL TRÁMITE PARA CREAR UNA EMPRESA PARA COMPRA DE CARTERA Y PROCESOS JUDICIALES Y CRÉDITOS DE LIBRANZA. Según la descripción de la actividad a que se refiere esta primera inquietud y asumiendo que se trata de operaciones de factoring o compra de cartera, tenemos que el Decreto 2669 de 2012 compilado en el Decreto 1074 de 2015 nos presenta algunas importantes definiciones: En primer lugar, dicho Decreto establece que por operación de factoring se entiende: aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos1. Del mismo modo, el factor es la persona jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición, contenidas en el presente código2. De lo anterior, resulta claro que una persona natural comerciante no puede realizar este tipo de operaciones. Así las cosas, quien pretenda adelantar operaciones de factoring en el sector real, debe constituirse como sociedad comercial adoptando alguno de los cinco 5 tipos societarios a que alude el Código de Comercio en su libro Segundo, esto es: sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita o anónima, en cuyo, caso deberá constituirla a través de escritura pública atendiendo lo dispuesto por dicho Código respecto del número plural mínimo yo máximo de asociados o accionistas y demás requisitos específicos para cada tipo. 1 Artículo 2 del Decreto 2669 del 21 de diciembre de 2012 compilado en el artículo 2.2.2.2.2 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015. 2 Artículo 8 de la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 modificado por el artículo 88 de la Ley 1676 del 20 de agosto de 2013. Otra forma societaria que se puede adoptar para adelantar factoring es la Sociedad por Acciones Simplificada, SAS, creada por la Ley 1258 de 2012 cuya constitución, puede efectuarse por documento privado a menos que alguno de los aportes deba realizarse mediante escritura pública. La ley no contempla un monto mínimo de capital con el que deba constituirse una sociedad factor del sector real. Una vez inscrita la escritura pública o el documento privado que da nacimiento a la sociedad comercial, en la cámara de comercio del domicilio principal de la sociedad, puede darse inicio a la actividad societaria del sector real, determinada por su objeto social, para nuestro caso el factoring, sin que, como se expuso, deba mediar autorización de funcionamiento alguno. En tratándose de sociedades del sector real que adelantan operaciones de factoring, algunas de éstas son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades3, mientras que otras no lo están, únicamente se encuentran bajo su inspección. Las sociedades incursas en causal de vigilancia deben inscribirse en el Registro Único Nacional de Factores, RUNF, administrado por esta Superintendencia, como también lo deben hacer aquellas sociedades que, sin incurrir en causal de vigilancia, adelantan operaciones de factoring a través de entidades sin personificación jurídica. SEGUNDA PARTE: i.- Qué requisitos se requieren para que una persona jurídica pueda estar organizada como entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y esté habilitada para otorgar créditos sin realizar yu obtener ahorro del público. ii.- Se me informe si esa misma persona jurídica puede realizar compra de cartera y de créditos o procesos judiciales y si al comprarlo para lograr su pago se puede hacer uso yo aplicar las excepciones consagrada en el art. 156 del C.S. del trabajo Para iniciar, se realizarán algunos comentarios sobre las personas jurídicas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, respecto de quienes gira esta parte de su consulta. 3 Artículo 1 del Decreto 1219 del 2 de julio de 2014 compilado en el artículo 2.2.2.1.1.5 del Decreto 1074 del 26 de mayo de 2015. De conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, cualquier actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es de interés público y se requiere autorización del Estado para ejercerla4. La misma Carta Política, en su artículo 189, numeral 24, dispone que corresponde al Presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen, entre otras actividades de interés público, la actividad financiera, así como cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento de inversión de los recursos captados del público. Ésto, con el fin de preservar la estabilidad, seguridad y confianza en el sector financiero que custodia y administra el ahorro y demás depósitos dinerarios de los colombianos. A propósito de la anterior función presidencial, a través del Decreto 4327 de 2005, como fruto de la fusión entre las superintendencias bancaria y de valores, fue creada la Superintendencia Financiera de Colombia a la que le fue delegada la aludida función presidencial de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Ahora, dentro del variado grupo de personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera se encuentran las entidades financieras, específicamente consideradas establecimientos de crédito: Bancos, Corporaciones Financieras, Compaías de Financiamiento y Entidades Cooperativas de carácter Financiero5. Estas entidades son consideradas de intermediación financiera puesto que actúan como intermediarios entre quienes depositan su dinero y a quienes éstas se lo prestan y se lo cobran, entre otros mecanismos, a través de libranzas. Por supuesto, ante tal nivel de responsabilidad derivada de su condición de intermediarios financieros, los establecimientos de crédito deben manejar un alto nivel de solvencia, de tal suerte que se encuentren en capacidad de devolver oportunamente los depósitos de dinero que les hayan efectuado, así su equivalente haya sido objeto de una operación de crédito con pago diferido. Tal nivel de solvencia es vigilado por la Superintendencia Financiera, que solo autoriza adelantar este tipo de operaciones financieras a sociedades anónimas y 4 Constitución Política. ARTICULO 335. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito. 5Mientras que las cooperativas financieras son vigiladas por Superfinanciera, las cooperativas de ahorro y crédito lo son por la Superintendencia de la Economía Solidaria cooperativas financieras con capitales propios suficientemente sólidos6. Les corresponde, igualmente, mantener un porcentaje de los depósitos recibidos, ya sea manteniéndolos en el Banco de la República o bajo su custodia, porcentaje que es determinado por dicha autoridad monetaria a manera de encaje legal, respecto del cual no pueden disponer pues también apalancan la disponibilidad de los mismos a favor de los depositantes. En contraste con las citadas entidades del sector financiero, se encuentran las compaías del sector real, sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, cuyo objeto social principal son las operaciones de mutuo o préstamo de dinero a favor de terceros. Estas sociedades se encuentran facultadas para prestar su propio capital y réditos a terceros y cobrar el crédito a través de mecanismos tales como la libranza, que es la autorización presentada por el sujeto deudor ante su empleadorpagador para el descuento por nómina. Sobre este tema se ha pronunciado en varias oportunidades esta oficina por lo que se le invita a ampliar el tema consultando los oficios 220-066247 del 23 de mayo de 2011, 220-046968 del 9 de mayo de 2013 y 220-084682 del 1 de junio de 2018, entre otros, disponibles en la página web de esta entidad www.supersociedades.gov.codoctrina conceptos jurídicos. Expuesto lo anterior, para responder su inquietud identificada con el literal i, se tiene que las sociedades anónimas que prestan servicios como entidades de crédito que son sujetos de vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, resultan ser intermediarios financieros entre quienes les depositan valores y a quienes les son desembolsados créditos, resultando como característica suya tal intermediación. 6 Para la muestra, éste es el monto mínimo de capital exigido por el artículo 80 del E.O.S.F. a algunas de las entidades vigiladas por Superfinanciera para el presente ao: www.supersociedades.gov.codoctrina20conceptos20jurídicos. www.supersociedades.gov.codoctrina20conceptos20jurídicos. Esta característica les obliga a constituirse y a permanecer con un capital mínimo exigido por la ley que le permita solventar tal posición. Al margen de las anteriores sociedades, las del sector real sí pueden adelantar este mismo tipo de operaciones de mutuo o préstamo de consumo, que puede cobrarse, inclusive, a través de libranzas, sin que tal operación signifique un riesgo para alguien ajeno a la compaía prestamista, en tanto es su propio capital el que coloca entre los clientes deudores. Esto le exime de efectuar provisiones y reservas contables, así como mantener márgenes específicos de solvencia, entre otros, que sí deben acatar las sociedades que manejan el dinero que les han depositado terceros. De otra parte, en cuanto atae a su inquietud a que alude el literal ii de la segunda parte de su consulta, se expuso al inicio de las consideraciones que, tanto las sociedades del sector financiero, como las del sector real, pueden adelantar operaciones de factoring en virtud de lo cual unas y otras podrán adquirir, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos. El cobro ejecutivo de dichas obligaciones se sujetará a los términos generales establecidos para el efecto por el Código General del Proceso para este tipo de procesos, lo que incluye la práctica de medidas cautelares, incluyendo las decretadas respecto de salarios de deudores personas naturales. Respecto de estas últimas, procederá el embargo del porcentaje de su salario indicado en el artículo 155 del Código Sustantivo del Trabajo7 y, en relación con la posibilidad de embargar un porcentaje hasta del 50 del salario a que se refiere el artículo 156 del mismo Código8, esta excepción solo opera a favor del tipo específico de acreedores a que allí se alude, esto es, de cooperativas legalmente autorizadas y beneficiarios de las pensiones alimenticias. 7 Código Sustantivo del Trabajo. Art. 155. EMBARGO PARCIAL DEL EXCEDENTE. El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte. 8 Código Sustantivo del Trabajo. ARTICULO 156. EXCEPCION A FAVOR DE COOPERATIVAS Y PENSIONES ALIMENTICIAS. Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento 50 en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil. Por último y acorde con lo sealado anteriormente, ante su requerimiento para que se le explique qué requisitos especiales requiere una persona jurídica solo para realizar compra de cartera y de créditos o procesos judiciales y que pueda hacer uso de la excepción dicha, cabe anotar que si bien tal excepción resulta predicable de las entidades cooperativas, tanto las vigiladas por la Superintendencia Solidaria, como las cooperativas financieras, a cargo de la Superintendencia Financiera, que se encuentran facultadas para adelantar actividades de factoring, las mismas han sido concebidas por la ley para fines superiores de apalancamiento financiero de sus cooperados, que bien pueden acompaarse de la compra de cartera, pero en calidad de actividad accesoria, por lo que no considera esta oficina que, fuera de ellas, alguna otra clase de persona jurídica encaje en las características por usted aquí anotadas. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.