DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS EN SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA

Oficio 220-094124 Del 5 de Octubre de 2010 Oficio 220-094124 Del 5 de Octubre de 2010 Ref: DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS EN SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA Acusa recibo la Superintendencia de Sociedades de su comunicación radicada con el número 2010-01-194894, con la que formula una serie de interrogantes teniendo como presupuesto de la consulta los estatutos de la compañía; las preguntas serán resultas en el orden propuesto, previas algunas consideraciones de orden legal. CONSIDERACIONES DE ORDEN LEGAL 1) Las sociedades de economía mixta, al desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, tienen el deber de ajustarse no sólo a las normas que autorizan la participación1 de entidades públicas, sino igualmente a las reglas que gobiernan el contrato social, pues es sabida la obligación de constituirse bajo la forma de sociedades comerciales reconocidas por el Código de Comercio, razón esta última para agregar que una vez conformada es distinta de los socios individualmente considerados. Significa lo dicho que como quiera que estas sociedades tienen la estructura señalada por el Estatuto Mercantil, al ente le son aplicables, además de las normas referidas al tipo social escogido, las cláusulas del contrato de sociedad, verdad que es reafirmada en el artículo 468 ibidem al señalar: “ En lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto fueren compatibles, las demás reglas del presente Libro” . De otra parte, conforme al artículo 98 de la Ley 489 de 1998, desde el momento en que es constituida la sociedad, debe establecerse su vinculación a los distintos organismos que puedan ejercer sobre ella control, habida cuenta que en el capital 1 Las condiciones de dicha sociedad, debe encontrarse plenamente definida desde un principio, tal como lo señala el artículo 462 del C de Co., en concomitancia con el artículo 98 de la Ley 489. social hay aportes estatales. Igualmente, cuando la participación de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones consagradas por la ley, pues al ser mayor al indicado deben someterse a las normas previstas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. 2) En segundo lugar, en lo que se relaciona con la integración de la junta directiva, sus miembros se dividen en principales y suplentes2, entrando este último a actuar ante las faltas definitivas o temporales de los primeros, es decir, su participación se torna en excepcional, o lo que es lo mismo, en principio tiene vocación de intervención, habida cuenta que de su inscripción en el registro mercantil, pero bajo precisas condiciones ya manifestadas. El significado de la palabra SUPLENCIA, según el Diccionario de la Real Academia Española es: “ acción y efecto de suplir una persona a otra y también el tiempo que dure esta acción” , por lo que siendo consecuentes, y a título de explicación, bastaría simplemente decir que el desempeño del cargo requiere la imposibilidad por parte del principal de desempeñar las funciones que le han sido asignadas. 3) Es requisito para el funcionamiento de las sociedades anónimas la existencia del citado cuerpo colegiado, frente al cual no existe una regulación positiva referente a la obligatoriedad de la existencia del cargo de presidente. La ausencia de norma en el ordenamiento mercantil no impide que los asociados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, reglamenten a través de los estatutos sociales su funcionamiento, estableciendo el período de ejercicio, las calidades que deben ostentar, los requisitos que debe cumplir, las fechas de reuniones, la forma de su convocatoria e incluso la existencia de cargos al interior de la junta directiva, previsiones en todo caso ajustadas a la regulación legal que le sea aplicable. Ahora bien, siendo posible la existencia de un cargo estatutario denominado Presidente o Secretario de la Junta Directiva, el mismo se ajustará a las previsiones estatutarias, por no existir disposición en el Código de Comercio que lo gobierne. Así mismo, resulta propio de un reglamento de funcionamiento de junta directiva la exigencia de que en el desarrollo de la sesión sea nombrado un presidente de la misma, para dirigir determinada sesión, buscando darle orden a la reunión y/o suscribir el acta respectiva3, lo que permite concluir que su labor es simple y Llanamente temporal supeditado a la designación al interior de una determinada reunión de la junta directiva. 2 Artículo 434 ibidem 3 Artículos 189, 195 y 431 del C. Co. Con base en las consideraciones que anteceden, procedemos a dar respuesta en los siguientes términos: PREGUNTA 1 ¿Puede ser elegido como Presidente de la Junta Directiva un miembro suplente que está en representación de los accionistas clase B, por voluntad mayoritaria de la Junta; incluido el voto del miembro principal del renglón al cual hace suplencia? Al paso que el artículo 70 de los estatutos de la compañía dispone que la junta directiva está conformada por cinco (5) miembros principales con sus respectivos suplentes; el artículo 71 idem por su parte, enseña que de su seno, entiéndase de los principales, surge la figura del presidente quien como quedó dicho, trazará el rumbo del cuerpo colegiado, facultado, además entre otros órganos, para convocar a la misma junta. Así las cosas, el Presidente de la Junta, de que trata el estatuto social, facultado para convocarla, será elegido de entre los miembros habilitados para actuar como administradores, esto es, un miembro principal designado como tal en la asamblea o suplente que actúe como principal en ausencia de quien fue inicialmente designado en el cargo. Por el contrario, si es para presidir la reunión, sin el carácter estatutario y permanente, sino temporal para una sesión determinada, nada se opone a que el señalado suplente invitado funja como tal, considerando en todo caso que los estatutos señalan que actúan con voz pero sin voto cuando esté presente el principal (parágrafo del artículo 75 idem), a lo que debe agregarse que la presencia de aquel no se tiene en cuenta para establecer el quórum o para adoptar decisiones. PREGUNTA 2 ¿Puede en el evento en que nos ocupa actuar el miembro principal en su condición de tal y a su vez su suplente como presidente? Atendiendo las cláusulas del contrato social, la participación conjunta del principal y suplente en una reunión en principio no es excluyente, si consideramos que el máximo órgano social abrió la posibilidad de permitir su asistencia, limitando su participación única y exclusivamente a la discusión de los temas, aspecto que guarda consonancia con el artículo 64 estatutario al conferir a la persona que actúa como principal la facultad de votar cuando interviene como tal. Además, la única condición estatutaria establecida es que sea miembro del órgano en cuestión. Y se dice que es posible, pues la redacción del parágrafo así permite inferirlo, dado que el verbo rector podrá lo convierte en facultativo, es decir, serán los principales quienes le extiendan invitación, de donde resulta nítido entonces que cuando concurran los suplentes a las reuniones, estando presentes los miembros principales: - No tienen derecho a voto; -Su nombramiento para presidir esa particular reunión debe contar con la mayoría requerida para el efecto; -La posibilidad de actuar como presidente de una sesión, no le comunica simultáneamente el cargo de otro principal, ya que su gestión se limita, como su nombre lo indica, a presidir las reuniones del órgano con las facultades que ello comporta, por lo que no puede entonces intervenir en las decisiones que al principal competen. PREGUNTA 3 ¿Puede ser elegido Presidente de la Junta Directiva un representante legal o gerente suplente que asiste a la junta como delegado del representante legal o gerente titular? El Presidente de la junta directiva, entendido como el cargo previsto en los estatutos, sólo puede ser escogido de entre los miembros principales de la junta directiva. Desde luego en el caso de entidades públicas o personas jurídicas la designación como miembro de junta directiva recae en el miembro como tal y no en su representante o delegado. Así las cosas, si se nombra como Presidente a un miembro que tiene la calidad de entidad de derecho público, actuará, en su nombre, como Presidente de la Junta, el representante de la entidad o en quien éste haya delegado el ejercicio de la función. De otra parte, si la elección como presidente tiene relación con la coordinación de una reunión determinada de la junta, podrá actuar en tal sentido un representante legal, el suplente del gerente, un suplente de los miembros de junta o un invitado a la reunión, si así lo decide la junta conforme con las mayorías establecida para la toma de decisiones PREGUNTA 4 ¿En presencia del “ representante legal titular” de la entidad o institución que figura como suplente y el representante legal suplente que actúa como delegado del titular renglón principal, quién tendría derecho al voto en la junta? Es conveniente precisar la respuesta frente a una pregunta que puede dar lugar a varias alternativas. Para tal efecto, entiende esta Oficina que se refiere a un miembro principal titular de acciones de clase A, entidad pública, evento en el cual se permite que el representante legal en ejercicio de facultades administrativas delegue su presencia en la junta directiva. En este contexto se debe señalar que la presencia del representante legal de la entidad pública implica que recupera sus competencias, por estar habilitado para ello según las voz del artículo 12 de la Ley 489 de 1998); en consecuencia, correspondería al jefe titular de la entidad pública emitir el derecho de voto como miembro de una junta directiva. En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.