220-001021, Aportes en especie en una sociedad anónima, pago del capital social y prerrogativas por falta de pago de su aporte por parte de un accionista

REF.: Aportes en especie en una sociedad anónima, pago del capital social y prerrogativas por falta de pago de su aporte por parte de un accionista Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2005-01-001021, mediante el cual solicita concepto acerca de aspectos relacionados con el aporte en especie en una sociedad anónima, las consecuencias por la falta de pago del mismo, y los arbitrios que posee la sociedad en este último evento. Al respecto me permito informarle que de conformidad con lo establecido por el artículo 126 del Código de Comercio, los aportes en especie deberán estimarse en un valor determinado, al paso que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 132, en concordancia con lo prescrito por el segundo inciso del 398 de la misma obra, los aportes en especie deberán ser avaluados unánimemente por los socios reunidos en junta preliminar, sin que sea necesario solicitar la aprobación del avalúo a esta Superintendencia, puesto que con la expedición de la Ley 222 de 1995, ello solo es preciso hacerlo respecto de las sociedades sometidas al control de este Organismo artículo 85. Ahora bien, para efectuar dichos aportes es fundamental la existencia de la compaía por ser el sujeto receptor de los mismos, luego, es imposible hablar de su realización con anterioridad a su constitución y, además, como quiera que la ley permite que al momento de constituir la sociedad anónima sea pagada la tercera parte del valor de cada acción que se suscriba, sin que el plazo para el pago total pueda exceder de un ao, los aportes en especie deberán ser cancelados dentro de dicho término, y pagarse por lo menos la tercera parte de los mismos al momento de constituir el ente jurídico artículos 376 y 387 del Estatuto Mercantil. De conformidad con lo prescrito por el artículo 124 ibidem, la entrega de los aportes deberá realizarse en el lugar, forma y época convenidos, y a falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida, luego, el requisito para la entrega, por parte del aportante, de los planos arquitectónicos, estructurales y amoblados que se comprometió a otorgar a la sociedad, es simplemente su depósito en las oficinas de la compaía. En el evento que los avalúos de los aportes en especie no hubieren constado en la escritura de constitución de la compaía, la sanción legal prevista en el artículo 133 de la Obra Mercantil es la invalidez de la constitución de la misma, luego, si los aportes en especie no fueron considerados en la escritura de constitución, deberá procederse a subsanar su invalidez a través del otorgamiento de una nueva, en donde sí queden previstos, so pena de nulidad del acto o contrato, por haberse contrariado una norma de imperativo cumplimiento como lo es la mencionada. En relación con el grupo de interrogantes planteados en el segundo numeral de su escrito, me permito indicarle que si en la escritura de constitución se dejó constancia de un hecho que no ocurrió, como lo es el pago de los aportes sociales, se está en frente de una afirmación alejada de la realidad, vertida en un documento público, pero susceptible de ser desvirtuada así mismo, si la tercera parte del capital suscrito que debió pagarse en el momento de constituir la compaía, no se cubrió conforme lo ordena la ley, el socio incumplido no posee ningún otro término para cancelar dicha suma. Respecto del último grupo de cuestionamientos, plasmados en el numeral tercero de su comunicación, y por considerar que la última pregunta del anterior tiene relación con aquél, le respondo de manera agrupada con los otros, que si uno de los socios no se encuentra interesado en cancelar su aporte a la sociedad, se estaría en presencia de la situación descrita por el artículo 125 del Código de Comercio, y por ende, la sociedad puede hacer uso de una de las prerrogativas que concede la ley en estos eventos, como son, excluir de la sociedad al socio incumplido, reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar o, por último, hacer efectiva la entrega o pago del aporte, debiendo el asociado incumplido, pagar a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias. La otra alternativa con que cuenta la compaía en un evento como este, es la prevista por el artículo 397 del Estatuto Mercantil, que indica que la sociedad podrá acudir, a elección de la junta directiva, a vender de cuenta y riesgo del moroso, las acciones que hubiere suscrito, luego, sí es posible que las acciones que en un principio suscribió dicho accionista incumplido, sean traspasadas a un tercero interesado en su suscripción, por conducto de un comisionista, tal como lo prescribe la norma anotada. Por último, le informo que no existe un límite para la disminución del capital que fue suscrito inicialmente, puesto que lo que se pretende es reflejar la verdadera situación de la sociedad, mediante la exclusión del socio que incumplió con el pago de su aporte, pero sí existe un límite en el número de accionistas, puesto que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 374 de la obra tantas veces mencionada, la sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco 5 accionistas y, en consecuencia, se deberá proceder a establecer si en virtud de tal exclusión el número de los mismos se disminuyó a menos del requerido por la ley y en ese evento subsanar dicha deficiencia con la inclusión del que haga falta. Espero que la anterior información sea de utilidad para los fines por usted perseguidos, pero le pongo de presente que el alcance de la respuesta ofrecida se sujeta a los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.