220-80724, 12 de diciembre de 2003 Concepto respecto de la modificación de los artículos 374 y 456 del Código de Comercio a través de la ley antitrámites.

Ref: Concepto respecto de la modificación de los artículos 374 y 456 del Código de Comercio a través de la ley antitrámites. Me refiero a su escrito en referencia, relativo a los artículos 95 y 94 del proyecto de la ley antitrámites, los que pretenden reformar los artículos 374 y 456 del Código de Comercio, para manifestar lo siguiente: Sea lo primero advertir que la proyectada reforma, no tiene relación de medio a fin con el proyecto de ley antitrámites. En efecto, al paso que las normas que pretenden reformar hacen parte del Libro Segundo del Código de Comercio, que regula todo lo relativo a sociedades mercantiles, y en forma específica aspectos sustantivos de la sociedad anónima, la simplificación y supresión de trámites es un objetivo de la Administración Pública en desarrollo de los principios de celeridad y economía, previstos en la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998. El Diccionario de Derecho Usual define la palabra trámite como ...camino, paso de una a otra parte. Administrativamente, cada uno de los estados, diligencias y resoluciones de un asunto hasta su terminación. El trámite determina la intervención de los interesados, la consulta de quien corresponda, la resolución o despacho para su curso y el traslado de una a otra persona o de una oficina o dependencia a otra, para completar datos, informaciones y otros elementos de juicios formales. Las nimiedades administrativas, los traslados o registros superfluos influyen en que trámite se entienda casi como sinónimo de dilación burocrática, cual expediente. Es entonces evidente, que las normas a reformar regulan relaciones jurídicas privadas y que las llamadas antitrámites hacen referencia a una actividad propia de la administración pública, todo lo cual nos permite establecer que su inclusión en tal proyecto contraría el principio constitucional del artículo 158 de la Carta Política , que consagra la unidad de materia en los proyectos de ley, lo cual exige en su preparación, cuando menos, una conexidad razonable con la temática general de la ley. La Honorable Corte Constitucional ha reiterado a este respecto que: ... la exigencia constitucional de la unidad de materia de todo proyecto de ley no solo busca racionalizar el proceso legislativo sino que también busca depurar el producto del mismo. Así, esta regla pretende, de un lado, que los debates parlamentarios tengan un eje de discusión a fin de que exista mayor transparencia en la aprobación de las leyes. Pero el sentido de este mandato no se agota en el proceso legislativo sino que también tiene capital importancia en el resultado, esto es, en las leyes mismas y en su cumplimiento. En efecto, la coherencia interna de las leyes es un elemento esencial de seguridad jurídica que protege la libertad de las personas y facilita el cumplimiento de las normas. Esta Corporación ya había sealado esa doble finalidad de mandato del artículo 158 de la Carta, cuando sealó: Esto muestra entonces que esta regla de unidad de materia se proyecta más allá del proceso legislativo, pues es un mecanismo para la sistematización y depuración de la legislación, por razones sustanciales de seguridad jurídica. La violación de esta regla no es pues un vicio puramente formal pues recae sobre la materia y busca proteger valores fundamentales del ordenamiento, como la seguridad jurídica. Por ello, como lo indicó esta Corporación, su desconocimiento tiene carácter sustancial y, por tanto, no es subsanable. Por la vía de la acción de inconstitucionalidad, la vulneración del indicado principio puede ser un motivo para declarar la inexequibilidad de la ley ibidem, fundamento jurídico número 42. Por otra parte y hecha la anterior precisión, en cuanto a los temas de que tratan las modificaciones y ya desde el punto de vista jurídico y contable exclusivamente, el despacho no encuentra mayor objeción en la propuesta, por los siguientes motivos. a. Artículo 95 artículo 374 del Código de Comercio: Respecto del número mínimo de socios con los cuales debe constituirse o funcionar una sociedad anónima, número que por expresa disposición legal debe ser plural, toda vez que la definición del contrato de sociedad la incluye como uno de sus elementos esenciales, según el artículo 98 del Código de Comercio, que al respecto dice: Por el contrato de sociedad dos o más personas se comprometen a hacer un aporte... no afecta su naturaleza jurídica el cambio de la exigencia de cinco a tres, toda vez que su esencia que es la de ser una sociedad de capital, no es afectada si, en gracia de discusión, el mismo lo aportan dos, tres, cinco o mil accionistas. Tanto es así, que el legislador espaol de 1972 redujo de un plumazo el número mínimo de accionistas para constituir la sociedad anónima de diez a tres, y la legislación argentina parte del mismo mínimo legal para tal efecto. b. Artículo 94 artículo 456 del Código de Comercio. En cuanto a la adición de este artículo en el sentido a dar viabilidad jurídica a la absorción de pérdidas con la cuenta de revalorización del patrimonio, este despacho tampoco encuentra objeción, pues reiteradamente hemos afirmado que: c La revalorización del patrimonio refleja el ajuste por inflación de las diferentes cuentas que integran el patrimonio de un ente económico, cuyo registro se hace con cargo a la cuenta Corrección Monetaria, la cual se cancela al final del ejercicio contable contra el grupo de ganancias y pérdidas, como si se tratara de un gasto del período, es decir, un menor valor de las utilidades o un mayor valor de las pérdidas Superintendencia de Sociedades, Doctrinas Contables 2001, página 304. Finalmente, en lo que respecta a la destinación de la prima en colocación de acciones para tal fin, no resulta necesario su inclusión en otra norma legal, toda vez que el Estatuto Tributario prevé la opción de darle dicha aplicación. A este respecto la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-074867 del 10 de noviembre pasado expresó lo siguiente: ...La llamada prima en colocación de acciones, que está definida por el artículo 84 del Decreto 2649 de 1993, representa el mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio. En el Plan Único de Cuentas Decreto 2650 de 1993, está representada en la cuenta 3, patrimonio Grupo 32, Superávit de capital Cuenta 3205, prima en colocación de acciones, cuotas, o partes de interés social y su descripción es la siguiente: Registra el valor de la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social representada por el mayor importe pagado por el accionista o socio sobre el valor nominal de acción o aporte, o sobre el costo en el evento que corresponda a recolocación de acciones, cuotas o partes de interés social propias readquiridas. El Estatuto Tributario a su vez, en el artículo 36 dice lo siguiente: La prima por colocación de acciones no constituye renta ni ganancia ocasional si se contabiliza como superávit de capital no susceptible de distribuirse como dividendo. En el ao en que se distribuya total o parcialmente este superávit, los valores distribuidos configuran renta gravable para la sociedad, sin perjuicio de las normas aplicables a los dividendos. De las normas citadas se desprende de una parte, la naturaleza jurídica de la prima en colocación, la cual se sustenta en el mayor importe que resulta entre el valor nominal de las acciones o cuotas o sobre el costo, si se trata de recolocación en el caso que se trate de acciones o cuotas propias readquiridas y, por otra parte, el manejo contable, que a su vez incide en el tratamiento tributario. En efecto, desde el punto de vista contable constituye un superávit de capital que debe registrarse en forma separada en el patrimonio de la sociedad, como suma no distribuible, aspecto del cual pende, a su turno, que no constituya renta ni ganancia ocasional artículo 36 del Estatuto Tributario. Ahora bien, tanto del Plan Único de Cuentas como de las normas tributarias, se desprende: 1 que las sumas derivadas de tal concepto, son susceptibles de ser capitalizadas, es decir, que con ellas se puede aumentar el capital social literal c de la columna DÉBITOS, de la Cuenta 3205 ibidem y artículo 1 del Decreto Reglamentario 1000 de 1989 y 2 que también pueden ser repartidas a título de dividendo de conformidad con las normas legales Columna Débito, literal b de la dinámica de la cuenta 3205. En el caso del numeral 2, equivale a decir que su reparto a dicho título está sujeto a las reglas de los artículos 151 del Código de Comercio, en cuanto a que no es viable repartir utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores así como también a la preceptiva del artículo 456 ibidem que establece que: Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. de donde podemos concluir, que al igual que las utilidades propiamente dichas, la prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés no es repartible a título de dividendo si la sociedad tiene pérdidas que no pueden ser asumidas con otras reservas, o con utilidades del ejercicio... En este orden de ideas, es claro que la denominada prima en colocación de acciones, puede ser capitalizada en proporción a las partes alícuotas de que sea titular cada asociado o, también, distribuida a título de dividendo, a prorrata de sus aportes, previo cumplimiento de las normas legales del Código de Comercio que de manera expresa regulan el reparto de utilidades.