Medidas A Adoptar Frente A Embargo Decretado A Una Empresa

ASUNTO: MEDIDAS A ADOPTAR FRENTE A EMBARGO DECRETADO A UNA EMPRESA. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014- 01- 358813, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el embargo decretado a su empresa, en los siguientes términos: 1.- Qué se debe hacer para el pago del embargo decretado por la DIAN a la empresa por valor de más de 20.000.000 millones de pesos, por concepto de una liquidación y pago de la declaración de renta ao 2012, toda vez que hasta la fecha no se cuenta con los recursos para tal efecto, ya que desde hace más de cinco aos las exportaciones realizadas hacía Venezuela durante los aos 2008 y 2009, por valor de 120.000 millones de pesos, no han sido pagadas. 2.- Ante tal circunstancia, se debe declarar la quiebra de la compaía, disolver la misma o acogerse a cualquier beneficio. 3.- Cuál figura se debe presentar ante la DIAN para que no embarguen el techo de sus hijos, dada las condiciones en que se encuentran algunos exportadores de buena fe que vendieron productos a Venezuela. Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas: a Sea lo primero advertir que dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no se encuentra la de conceptuar sobre las medidas que se deben adoptar frente a un embargo decretado por la DIAN, ni mucho menos indicar la forma en que se debe pagar la obligación que dio origen al mismo, máxime si se tiene en cuenta que dicha medida fue decretada dentro de un proceso de jurisdicción coactiva, cuyas normas son de orden público, y por ende, de obligatorio cumplimiento. b De otra parte, no debe perderse de vista que los ingresos tributarios tienen una connotación especial, cual es la que son necesarios para lograr los fines del Estado, y por contera se impone el deber de todos los administrados para contribuir con los gastos que ello demande, tal como lo consagra el artículo 95- 9 de la Constitución Política. c En tal virtud, y debido al interés de los administrados y asociados en que el Estado cuente con los recursos necesarios para tal efecto, los cuales están conformados en gran parte con los impuestos que administra la DIAN, la ley colombiana le ha atribuido un poder coercitivo a las entidades públicas para que, mediante un proceso administrativo adelanten el cobro coactivo a quienes se resistan al pago de lo debido en este proceso la entidad pública cuenta con distintas herramientas para obtener el recaudo del crédito a su favor, como son: negociación directa, medidas preventivas, embargos, secuestros etc., además de actuar como juez y parte. d No obstante lo anterior, y habida cuenta de la situación de iliquidez por la que atraviesa la compaía, que no le permite para pagar los impuestos adeudados, la misma podrá acogerse a un proceso de reorganización empresarial de que trata la Ley 1116 de 2006, la cual además de permitirle a la compaía seguir desarrollando su objeto social con el fin de obtener los recursos necesarios para atender el pago de sus obligaciones, en la forma y términos estipulados en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre la sociedad deudora y sus acreedores, ordena que los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de la calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo las recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada artículo 20 ibídem. e Adicionalmente, se observa que al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010, la existencia de pasivos por retenciones de carácter obligatorias a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores o aportes al sistema de seguridad social no impedirá al deudor acceder al proceso de reorganización. En todo caso, al momento de presentar la solicitud el deudor informará al juez acerca de su existencia y presentará un plan para la atención de dichos pasivos, los cuales deberán satisfacerse a más tardar al momento de la confirmación del acuerdo de reorganización. Si a esa fecha no se cumpliere dicha condición, el juez no podrá confirmar el acuerdo que le fuere presentado. Las obligaciones que por estos conceptos se causen con posterioridad al inicio del proceso serán pagadas coma gastos de administración. f A pesar de lo anterior, este Despacho se permite a título meramente informativo, indicar cuales son los requisitos que se deben cumplir para que una compaía comercial pueda acceder a un proceso de insolvencia en cualquiera de sus dos modalidades: reorganización o liquidación judicial, a la luz de la Ley 1116 de 2006. i De acuerdo con lo previsto en el artículo 1 ibídem, El régimen judicial de insolvencia, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos. El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador estableció varios mecanismos no solo para perseguir la salvación de los negocios del deudor, ya se trate de sociedades comerciales y personas naturales comerciantes, que aunque afrontan dificultades económicas tienen perspectivas de salir de la crisis financiera en que se encuentra, sino permitirle a aquellas empresas que no son viables adelantar una liquidación judicial. Sin embargo, es de anotar, que son muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado incluidas las administraciones tributarias y otros acreedores públicos, los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen interés en la implementación del régimen de la insolvencia. ii En lo que respecta al ámbito de aplicación, el artículo 2 ejusdem, preceptúa que estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. iii De otra parte, el artículo 3 op. cit, prevé que no están sujetas al régimen de insolvencia las siguientes personas jurídicas: 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias. 3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad. 4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito. 5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial. 6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios. 8. Las personas naturales no comerciantes. 9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. Las empresas desarrolladas mediante contratos que no tengan como efecto la personificación jurídica, salvo en los patrimonios autónomos que desarrollen actividades empresariales, no pueden ser objeto del proceso de insolvencia en forma separada o independiente del respectivo o respectivos deudores. iv De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ibídem, conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: a La Superintendencia de Sociedades: en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. b El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor: en los demás casos, no excluidos del proceso. v Acorde con lo anterior, el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente: 1.- Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa 90 días de dos 2 o más obligaciones a favor de dos 2 o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos 2 demandas de ejecución presentadas por dos 2 o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento 10 del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. El cumplimiento del anterior requisito podrá ser demostrado mediante certificación suscrita por el representante legal y el contador de la compaía deudora, en la que conste dicho supuesto de admisibilidad. 2.- Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un ao. Así mismo, la referida disposición dispone que en el caso de las personas naturales comerciantes, no procederá la causal de incapacidad de pago inminente. Para efectos de la cesación de pagos no contarán las obligaciones alimentarias, ni los procesos ejecutivos correspondientes a las mismas. vi La solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial regulado por la Ley 1116 de 2006, puede ser formulada por el deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas, o solicitada de oficio por la superintendencia que ejerza la supervisión sobre el respectivo deudor o actividad. En la situación de incapacidad de pago inminente, el inicio deberá ser solicitado por el deudor o por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios. No obstante lo anterior, es de advertir, de una parte, que a la solicitud respectiva se le debe anexar no solamente los documentos de que trata el artículo 13 ibídem, sino aquellos que acrediten, además de los supuestos de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 10 ejusdem, normas que fueron modificadas por la Ley 1429 de 2010, cuyas reformas deberán tenerse en cuenta al formular la respectiva petición, y de otra, que la solicitud de admisión al proceso de reorganización empresarial, una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente art. 9 op.cit., que podrá ser solicitada en ambos casos por el deudor o por uno o varios acreedores incumplidos en el primer supuesto, y por un número plural de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios, en el segundo supuesto. vii De conformidad con el parágrafo del artículo 13 ídem, los acreedores están legitimados para solicitar el proceso de reorganización cuando el deudor esté en cesación de pagos e igualmente en el supuesto de incapacidad de pago inminente. En cuanto a los requisitos que aplican para la solicitud formulada por los acreedores se le exige probar que es titular de dos o más acreencias que están insatisfechas y el hecho de no haber sido atendidas en el término de noventa 90 días. viii El artículo 15 ibídem, regula la iniciación oficiosa del proceso de reorganización y consagra un trato distinto para la Superintendencia de Sociedades y los jueces civiles del circuito, tratándose de la Superintendencia la iniciación oficiosa del proceso de reorganización se da en tres casos, en sociedades sujetas a su vigilancia y control, en sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de otra entidad y exista solicitud expresa de esta de iniciación del proceso y insolvencia de grupos empresariales o sujetos con vinculación económica. ix En cuanto a la solicitud de admisión, se observa que la misma debe venir acompaada de los documentos a que alude el artículo 13 antes citado, so pena de que la misma sea rechazada artículo 14, entre los cuales se encuentran los de presentar cinco 5 estados financieros básicos, correspondientes a los tres 3 últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por contador público o revisor fiscal, según sea el caso. x Por su parte, el artículo 47 de la Ley 1116 de 2006, prevé que el proceso de liquidación judicial se iniciará por: 1.- Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2.- Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49 ejusdem, a saber: - Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor. - Cuando el deudor abandone sus negocios. - Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa. - Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización. - A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo. - Solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero. - Tener obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres 3 meses. xi Ahora bien, el inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 49 de la Ley 1116 tantas veces citada, cuya solicitud de inicio del proceso por parte del deudor o de este y sus acreedores deberá venir acompaada de los documentos a que alude el parágrafo segundo de la norma en mención. xii Ahora bien, la circunstancia de que un acreedor acredite ante la Superintendencia de Sociedades, la cesión de pagos respecto de determinada compaía, no significa que por ese solo hecho la misma debe ser admitida de oficio a un proceso de liquidación judicial, toda vez que la ley no previó tal circunstancia como presupuesto de admisibilidad para tal efecto, y por ende, la solicitud de apertura de dicho proceso solamente podrá formularse por el deudor y de un número plural de acreedores titulares de no menos del cincuenta por ciento 50 del pasivo externo numeral 5 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006. xiii De otro lado, es de anotar que si ante un juez de la república se adelanta un proceso de liquidación de una sociedad, las decisiones que se adopten ante el mismo no tendrían ninguna preferencia frente a las funciones jurisdiccionales que ejerce la Superintendencia de Sociedades en materia concursal, por cuanto la ley no consagró dicha posibilidad, como no podría hacerlo toda vez que la competencia única y exclusivamente está en cabeza del juez del conocimiento ante el cual se tramita dicho proceso concursal. xiv Finalmente, y para una mayor ilustración sobre los aspectos tratados, es conveniente consultar en nuestra página WEB de esta Superintendencia, la cartilla sobre el nuevo régimen de insolvencia empresarial, la cual contiene los principales cambios e innovaciones para aquellas empresas que siendo viables, se encuentran en crisis transitoria y deben ser sometidas a una reorganización tanto financiera como organizacional, operativa y de competitividad, conducente a solucionar las razones por las cuales se acogieron a este régimen, así como lo correspondiente a la liquidación judicial y la adopción del régimen de Insolvencia Transfronteriza.