De la constitución de una nueva sociedad al amparo de los artículos 180 y 250 del Código de Comercio.

220 220-057950 del 13 DE Octubre DE 2005 De la constitución de una nueva sociedad al amparo de los artículos 180 y 250 del Código de Comercio. Distinguido Dr. Sanín. Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2005-01-140384, en la que solicita revisar el concepto contenido en los oficios 220-24650 del 18 de mayo de 2.005 y 220-032432 del 24 de junio del mismo ao, en virtud del cual este Despacho expresó su criterio en torno al tema de la referencia, concluyendo que la reconstitución de una sociedad disuelta está sujeta a los requisitos que en conjunto establecen los artículos 180 y 250 del Código de Comercio, sin que sea dable entender que uno es el fenómeno regulado en la primera de las disposiciones citadas y otro, el consagrado en la segunda, como hasta entonces lo había planteado la Entidad. Su muy seria y respetada argumentación, que sustenta una apreciación contraria a la adoptada recientemente por este Despacho, se circunscribe esencialmente a la consideración de que las disposiciones legales invocadas difieren en cuanto a la oportunidad en que los socios pueden adoptar la decisión de constituir la nueva sociedad, de donde se deriva igualmente una diferencia en el tratamiento particular para cada caso , de manera tal que en su sentir, la reconstitución a la luz del artículo 180, estaría supeditada a su adopción dentro de los seis meses siguientes a la disolución con el quórum previsto en los estatutos sociales o en la ley , mientras que al tenor del articulo 250, estaría permitida en cualquier momento, con el voto de todos los asociados. Lo anterior sin duda evidencia que la interpretación que han merecido las disposiciones sealadas, no resulta pacífica, pues amén de las distintas opiniones que esta Superintendencia ha expresado en torno al tema 11, también la doctrina nacional ha sido partidaria de una y otra posición, aun cuando es del caso reconocer la posición mayoritaria22 a favor del criterio que ha acogido ahora esta Entidad, sustentado éste en el análisis comparativo de las normas mencionadas, que en definitiva permite concluir la existencia de elementos comunes o necesariamente complementarios, que soportan coherentemente la unicidad del fenómeno jurídico allí regulado. De los elementos que comprenden los preceptos contenidos en los artículos 180 y 250 del Código de Comercio. A Elementos comunes. 1. Un primer elemento resulta del supuesto de hecho al que se contrae la aplicación de las mismas, el cual está referido al caso de la sociedad disuelta, es decir, de aquella que por ocurrencia de algún hecho que legal o contractualmente esté previsto como determinante de la finalización del ente societario, se encuentra ya disuelta, amén de haberse cumplido las formalidades pertinentes y por consiguiente, imponerse o haberse iniciado la liquidación de su patrimonio social. En efecto y como es sabido, el precepto que el artículo 180 consagra, está concebido como mecanismo para continuar los negocios de una sociedad disuelta al paso que el artículo 250, si bien no utiliza de manera especifica esta expresión, hace alusión claramente a la prescindencia de la liquidación de una sociedad, lo que necesariamente supone su previa disolución. 2. Un segundo elemento tiene que ver con la finalidad que en las citadas disposiciones se prevé, o en otras palabras, con el objetivo que su aplicación persigue, cual es evitar la culminación o terminación definitiva de los negocios que venía explotando el ente societario en liquidación, en la medida en que el artículo 180, condiciona su aplicación a que no se dé una variación en el giro de las actividades o negocios de esa sociedad, al igual que el artículo 250, el cual se estructura sobre el supuesto de la continuidad de la empresa social de la compaía cuya liquidación ha de obviarse. En este punto es oportuno precisar que la expresión empresa social a la que se alude en esta última disposición, no la entiende el Despacho como referencia a un requisito de existencia de la sociedad y bajo esta perspectiva, no comparte la apreciación de que en el artículo 250 no se evidencia el requisito de la continuidad de los negocios o actividades de la sociedad disuelta. Ello, por cuanto en opinión de esta Entidad, tal expresión tiene el alcance que le otorga no sólo el numeral 4 del artículo 110 del estatuto mercantil, sino también el artículo 98 ibidem33, y que no 11 Un primer pronunciamiento es el contenido en el oficio OA-1554 del 31 de octubre de 1.972 donde se indicaban los requisitos para la constitución de una nueva sociedad que continuara los negocios de una sociedad disuelta, unificándose en ese entonces como un conjunto, los requisitos de los artículos 180 y 250 del Código de Comercio. Posteriormente, por Memorando 100-183 del 25 de mayo de 1.994, se planteó la tesis según la cual eran fenómenos jurídicos distintos, los consagrados en dichas normas. Recientemente por Oficio 220-024650 del 18 de mayo del ao en curso, se retoma la tesis de la unicidad del fenómeno regulado en las citadas disposiciones. 22 Ejemplo de ello, la opinión del Dr. José Ignacio Narváez García, en su obra Teoría General de las Sociedades, Octava Edición, 1.998, Legis Editores S.A., como del Dr. Francisco Reyes Villamizar, en su obra, Derecho Societario Tomo II, Editorial Temis S.A. 2.002 33 En efecto, al establecer el citado Numeral 4. que en la escritura de constitución de una sociedad se debe expresar El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales , el término empresa está referido al negocio del que se va a ocupar la es otro que el negocio del que se ocupa la sociedad, delimitado por aquellas actividades principales que constituyan su objeto social. 3. Tercer elemento que resulta común en una y otra disposición, radica propiamente en el efecto que de su aplicación se deriva, cual es el surgimiento o nacimiento de un nuevo ente societario o, lo que es igual, la formación de una nueva sociedad conforme reza el artículo 180 o, la constitución también de una nueva sociedad como prescribe el artículo 250. 4. Cuarto elemento es el concerniente a las reglas aplicables que según se sabe, son las previstas para la fusión, pues tanto una como otra disposición remiten a las mismas, ya que el artículo 180 determina la aplicación de lo dispuesto en la sección de la que el mismo forma parte, que no es otra que la relativa a la fusión, como igual sucede con el artículo 250, que de conformidad con el artículo 251 siguiente, supedita la constitución de la nueva sociedad a las disposiciones pertinentes sobre fusión , aun cuando adicionada en lo pertinente, con las normas sobre enajenación de establecimientos de comercio. B Elementos Complementarios Elementos que sólo aparecen en una de las normas legales objeto de análisis y no en ambas, hacen relación el primero, al limite temporal contemplado en el artículo 180, al que Usted se refiere y que circunscribe la realización de la operación a los seis meses siguientes a la fecha de la disolución, y el segundo, a la exigencia de la aprobación de la operación por parte de todos los asociados que está prevista en el artículo 250 pero a partir de la consagración de esos elementos en la forma indicada, es decir, uno en cada una de las disposiciones invocadas, no es posible plantear como Usted sugiere, una regulación diferente de los mismos, como si por ejemplo, una y otra norma establecieren límites temporales distintos entre sí, razón por la cual, debe entenderse que más que antagónicos, se trata de elementos complementarios que contribuyen a definir las distintas condiciones legales bajo las cuales está estructurada la viabilidad del mecanismo que permite la constitución de una nueva sociedad que continúe los negocios de otra ya disuelta. Ahora bien, el análisis que estos elementos amerita, lleva a concluir sobre la unicidad normativa de los asuntos que son objeto de regulación por parte de las disposiciones comentadas. En lo que al límite temporal se refiere, la exigencia de los seis meses, como se indicó en los oficios citados, efectivamente está establecida en razón a la pronta definición sobre los elementos destinados al negocio de la sociedad disuelta y a la solución de los distintos intereses que subyacen en torno a un proceso liquidatorio, el que si bien no está sujeto a un término legal para su culminación44, no por ello permite inferir que sea indefinida la posibilidad de acudir en cualquier momento con la aquiescencia de todos los socios a la creación de una nueva sociedad, para continuar los negocios antiguos, afectando eventualmente el interés de terceros que en principio están llamados por virtud de la liquidación al inminente recaudo de sus acreencias. No comparte este Despacho su opinión según la cual, la consagración del término de los seis meses, obedece al hecho de que en ese mismo lapso puede evitarse la disolución, pues es claro que la disolución, como hecho que marca el fin de la vida activa de la sociedad y el inicio de la liquidación de su patrimonio para llegar finalmente a la extinción del ente societario, una vez ocurrida, bien por darse el hecho que ipso jure da lugar a la misma, como el vencimiento del término de duración55 o, bien por haberse perfeccionado, mediante el cumplimiento de las formalidades exigidas para las reformas estatutarias66, es irreversible en la medida en que no es posible volver a la situación jurídica anterior. Distinto es, cuando la disolución no se ha producido, pese a la ocurrencia de los hechos legales o contractuales que la pueden originar, pues es en esas circunstancias cuando cabe la posibilidad de evitarla, enervando la causal correspondiente. Es necesario observar que a través del mecanismo de la creación de la nueva sociedad, la disolución en manera alguna se retrotrae o se evita, pues precisamente en tal caso surge una nueva sociedad, que continúa con los negocios de la anterior, evitando su liquidación, pero dando lugar a su extinción como ente o persona jurídica. Por ello, la exigencia de realizar la operación en el término de seis meses, no puede fundamentarse en función a la verificación o no de la disolución de la sociedad cuyos negocios habrán de continuar al amparo de una nueva sociedad. Bajo esta premisa es preciso colegir que las disposiciones atinentes a la materia objeto de análisis, no contienen evento o circunstancia que permita distinguir el elemento tiempo o plazo, en el que proceda la aplicación de una u otra norma, por lo cual es claro que sólo el término de los seis meses expresamente sealado en la sociedad, como igualmente lo estaría en el caso del artículo 98 al hacer alusión a la empresa o actividad social de donde se derivarán las utilidades que habrán de repartirse a los asociados. 44 Aun cuando actualmente, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 788 de 2.002, a cuyo tenor la exclusión de la renta presuntiva para el caso de las sociedades en liquidación, sólo opera en los tres primeros aos, podría decirse que hay una tendencia legislativa a limitar el tiempo de la liquidación o por lo menos a reducir las consideraciones reguladas en torno a esa situación. 55 Como se sabe, el artículo 219 del Código de Comercio establece que en este evento, la disolución se produce a partir de la fecha de expiración del término sin necesidad de formalidades especiales . 66 Artículo 220 ibidem. primera de ellas resulta predicable frente al fenómeno de la formación de una nueva sociedad, para los fines que la ley prevé. Por su parte, en lo que a la mayoría se refiere, su consagración en el artículo 250 y no en el 180, tampoco permite afirmar que existan mayorías diferentes para la aplicación de una u otra disposición y en tal virtud plantear la exigencia del quórum previsto en los estatutos sociales o en la ley para el caso del supuesto regulado en esta última disposición y, como una mayoría diferente la de la totalidad de los asociados que establece la primera, ya que de una parte, el artículo 180 no consagra una mayoría explicita que sirva de fundamento indiscutible al quórum que se sugiere y de la otra, el silencio que en este aspecto guarda la norma, resulta más bien un indicativo claro de la aplicación de la unanimidad referida, máxime teniendo en cuenta que si la razón de esta exigencia descansa en la expectativa que a todos los asociados les asiste de recibir el reembolso de sus aportes, dada la liquidación a la que se vio abocado el patrimonio social, ésta existe durante los seis meses inmediatamente siguientes a la disolución, como igualmente en el tiempo que posteriormente transcurra, pues esa expectativa surge con la disolución, por ser la consecuencia última que de la liquidación se impone77. Ahora bien, no considera el Despacho como Usted sugiere, que la posición recientemente adoptada desconozca principios tales como el de la autonomía de la voluntad privada, pues es claro que los asociados como iniciadores y titulares mediatos del negocio, son los que disponen de la continuidad o no del mismo, a través de la formación de una nueva sociedad, aunque obviamente circunscrita esta medida a un lapso de tiempo, lo que en ningún momento limita su autonomía, ni menos desconoce el principio de la libre iniciativa privada, toda vez que la decisión que en tal sentido se tome, no está atada a una determinación o intervención previa de autoridad alguna. Por el contrario, es pertinente afirmar que la actual posición resulta consecuente con las distintas figuras jurídicas cuya finalidad conlleva la recuperación, conservación o restauración de la empresa, pues las mismas de alguna u otra forma, están sujetas a un lapso de tiempo para su realización, como es el caso de los seis meses a los que se hizo alusión para enervar las causales de disolución, los concordatos que como procesos concursales están sometidos a unos procedimientos con etapas precisas, algunas atadas a términos procesales o, los acuerdos de reestructuración, cuya característica fundamental es la exigencia de su celebración dentro de un tiempo improrrogable88. Así las cosas, no se observa en concepto de este Despacho soporte normativo que permita validamente sustentar que previendo el artículo 250 del Código de Comercio un fenómeno jurídico distinto al comúnmente denominado fusión impropia de la que se ocupa el artículo 180 ibidem, sea dable que una decisión por parte de los asociados de continuar los negocios de la sociedad disuelta a partir de la creación o formación de una nueva sociedad, pueda adoptarse con posterioridad a los seis meses de formalizada la disolución correspondiente y por lo tanto, de haberse iniciado la etapa de la liquidación, lo cual ocurre no solamente por el hecho de la formalización y subsiguientemente por la asunción del liquidador de las funciones de administración y representación legal de la sociedad, con los efectos que ello comporta, sino también por la realización de actos positivos en tal sentido, como es entre otros la elaboración del inventario del patrimonio social99 o la notificación a la autoridad fiscal1010. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Entidad se permite ratificar en su integridad el concepto contenido en los Oficios objeto de la presente solicitud. Cordialmente, 77 Como lo expone el profesor Antonio Brunetti, citado por el Dr. Francisco Reyes Villamizar en la obra mencionada una vez disuelta la sociedad, todos los asociados, tanto los que integran las mayorías como los que forman parte de las minorías, adquieren el derecho individual a la liquidación . 88 Precisamente este es uno de los avances que se le reconoce a la ley 550 de 1.999 en cuanto fijó cuatro meses, a partir de la definición de los derechos de voto, como el plazo dentro del cual debe celebrarse el acuerdo de reestructuración, so pena de que la sociedad sea convocada a una liquidación obligatoria. 99 Esto si se tiene en cuenta que en el caso de sociedades que deban someter el inventario del patrimonio social a la aprobación de esta Superintendencia, ha de hacerse dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quedó disuelta. 1010 Como se sabe, el liquidador debe dar aviso a la Oficina de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales ante la cual sea contribuyente, responsable o agente retenedor, informándole acerca de la disolución de la sociedad, con el fin de que ésta le comunique sobre las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad, información que debe darse dentro de un plazo breve y perentorio.