220-6284 Ref: Competencia para autorizar fusión

Ref: Competencia para autorizar fusión Aviso recibo de su comunicación radicada en esta Entidad con el número 239.247-0, mediante la cual consulta respecto de la competencia de esta Superintendencia para autorizar la fusión de dos sociedades de servicios públicos y transcribe la consulta que el seor JAIME GARCIA les formuló en los siguientes términos: Las sociedades GASORIENTE S.A. E.S.P. y GASES DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. empresas dedicadas a la distribución de gas domiciliario, tienen intención de celebrar un acuerdo de fusión, mediante la sic cual la primera absorberá en su totalidad la segunda. Si bien estas empresas se encuentran vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos, dentro de las funciones previstas en la Ley 142 de 1994 para la Superintendencia y para las Comisiones de Regulación no se encuentra la de autorizar funciones en las sociedades sometidas a su vigilancia. La Ley 142 de 1994 prevé que salvo cuando la ley disponga expresamente lo contrario, ni el superintendente ni las comisiones de regulación pueden exigir que un acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. Teniendo en cuenta lo anterior, la pregunta es: Existe alguna norma de imponga a las empresas de servicios públicos la obligación de solicitar autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos, o de la comisión de regulación de energía y gas, combustible, para realizar la fusión En caso afirmativo, qué requisitos debe llenar esa solicitud Le corresponde a la Superintendencia de Sociedades autorizar la fusión, en virtud de la competencia residual prevista en el Decreto 1080 de 1996 Sobre el particular me permito manifestarle : FUNCIONES DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL Por expresa atribución constitucional contenida en el artículo 189 numeral 24 de la Carta, corresponde al presidente de la República ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre ... las sociedades mercantiles. Esta función fue delegada a la Superintendencia de Sociedades mediante la Ley 222 de 1995 que en su artículo 82 estableció: El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. Los conceptos de inspección, vigilancia y control fueron definidos en la citada ley 222, determinando claramente cuales son sus parámetros, ello se hacía necesario, dado que en el Código de Comercio los utilizaba indistintamente, asimilándolos a sinónimos, solo doctrinariamente se hacía una distinción semejante a la que hoy se encuentra plasmada en los artículos 83, 84 y 85 ibídem: INSPECCION: Artículo 83: La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que ella requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. subrayado fuera del texto. Como se observa de la transcripción legal, esta es una facultad que puede ejercer la entidad en una forma esporádica, para conocer un aspecto determinado de cualquier sociedad perteneciente al sector real de la economía, ello por cuanto solamente las compaías vigiladas por la Superintendencia Bancaria, se exceptúan de tal competencia. VIGILANCIA Artículo 84: La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. Para que una sociedad quede sometida a la vigilancia de esta Entidad, debe estar incursa en una o varias de las causales que la ley establece para ello, las cuales están descritas en el Decreto 3100 del 30 de diciembre de 1997 y no se transcriben, por cuanto no afectan el caso motivo de su consulta. De la vigilancia quedan excluídas, además de las sociedades que no queden incursas en causal de sometimiento, las que estén vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. CONTROL Artículo 85: El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. El control es una herramienta que tiene esta Entidad para hacer un seguimiento estricto a las sociedades que considere que requieren del mismo, éste es decretado como resultado de un seguimiento previo adelantado a la entidad. De otra parte, las facultades que otorga la vigilancia a esta Entidad, son ejercidas por la Superintendencia que tenga la vigilancia sobre la respectiva sociedad, salvo que no le estén asignadas expresamente, caso en el cual le corresponde a este Despacho, tal como lo establece el artículo 228 que a la letra dice: COMPETENCIA RESIDUAL Artículo 228: Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. En este orden de ideas es necesario establecer si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como facultad propia la de autorizar fusiones de las sociedades por ella vigiladas, veamos: El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa consagrada en el artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, tiene como función constitucional entre otras: Numeral 22: Ejercer la inspección y vigilancia de los servicios públicos Esta facultad presidencial fue asignada en la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Artículo 75: FUNCIONES PRESIDENCIALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS: El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. Artículo 79: FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS: Las personas prestadoras de servicios públicos...estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia... Analizado el citado artículo en concordancia con el Decreto 548 de 1995, se establece que no está expresamente asignada como función de su despacho la de autorizar fusiones entre sus vigiladas, más aún, en la parte final del mismo se prohibe al Superintendente de Servicios Públicos exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya, salvo que la ley disponga otra cosa. No encontrándose tal facultad asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos, no está en capacidad de ejercerla y por lo tanto se debe recurrir a la competencia residual que establece el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 para esta Entidad en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1080 del 19 de junio de 1996 que estipuló Las facultades que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 le corresponde ejercer a la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades vigiladas por otras Superintendencias, son las consagradas en el artículo 84 de la misma ley, el cual en su numeral 7o. asigna como función de esta Superintendencia la de autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. En consecuencia será la Superintendencia de Sociedades la encargada de autorizar la fusión de las sociedades motivo de su consulta, por lo tanto se servirá informar a las sociedades GASORIENTE S.A. E.S.P. y GASES DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. que deben agotar el trámite establecido en el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio y solicitar la autorización de esta Superintendencia, ante la intendencia regional de Bucaramanga. Como quiera que en su escrito no informó la dirección del peticionario, me permito solicitarle le haga llegar copia de este pronunciamiento.