220-012062,Asunto: Interpretación artículo 5 de la ley 785 de 2002

Asunto: Interpretación artículo 5 de la ley 785 de 2002 Este despacho ha tenido conocimiento del pronunciamiento emanado de la subdirección jurídica de ese organismo, en el cual expone el criterio de interpretación en relación con el artículo 5 de la ley 785 de 2002. Al respecto, considero prudente ponerle de manifiesto la opinión que le ha merecido a esta entidad el contenido del concepto en mención, por cuanto es interés de la Superintendencia ejercer una verdadera y eficaz vigilancia respecto de las sociedades que están comprometidas en un proceso de extinción de dominio. I. LEY 785 DE 2002 ARTÍCULO 5.- Sociedades y unidades de explotación económica: La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judical definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.. negrilla fuera de texto Nótese entonces como, de la disposición transcrita es menester hacer una lectura integral. Sobre el particular, es preciso diferenciar dos circunstancias, que si bien, no están descritas en el artículo en mención, deben resaltarse. 1. LA INCAUTACIÓN Y OCUPACIÓN RECAE SOBRE LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES, CUOTAS Y PARTES DE INTERÉS, Y EN EL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. Esta Superintendencia ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con este primer supuesto, así: es evidente que en el caso de concurrencia de dicha ocupación con la de todas las sociedades que son accionistas de ella, afecta sustancialmente la dirección y administración de la sociedad y su inscripción en el registro mercantil la hace oponible a terceros, por lo cual ninguna persona, incluyendo los socios, podría ampararse en las previsiones legales y estatutarias referentes a las funciones de los diferentes organos sociales para subordinar o limitar las actuaciones del destinatario con base en eventuales autorizaciones o aprobaciones provenientes de los mismos. Ni la Asamblea, como órgano de dirección de los negocios sociales, ni la Junta Directiva y el representante legal, como órganos de administración de la sociedad, operan en el caso de una sociedad incautada cuando todos sus accionistas, a su vez, han sido incautados dentro del proceso de extinción de dominio. En esas circunstancias la integración, designación y funcionamiento de tales órganos quedan suspendidos durante la vigencia de las incautaciones aludidas como quiera que es al destinatario y al depositario a quienes corresponde la dirección y administración de la sociedad, pues sólo oponiéndose a la finalidad de las normas sustanciales de tipo penal podría sostenerse que la ocupación de una sociedad no afecta su funcionamiento, el cual se lleva a cabo a través de dichos órganos. Cuando la incautación u ocupación se produce simultáneamente con la incautación de todas las sociedades que figuran como accionistas, esta entidad considera que la Asamblea General de Accionistas, la Junta Directiva y demás órganos estatutarios de administración y representación de la sociedad no pueden funcionar mientras se encuentren vigentes tales medidas negrilla fuera de texto. la ocupación de la sociedad y de todas las sociedades socias de ella deja sin operancia los instrumentos a través de los cuales se ejecuta el contrato social y funciona dicho sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran todos los órganos de dirección y administración de la misma, lo cual incluye todos los derechos que la acción confiere a su propietario en los términos del artículo 379 del Código de Comercio, como quiera que dicho ejercicio forma parte del funcionamiento de sociedades ocupadas, y por tanto, es llevado a cabo por el destinatario y el depositario respectivo. La suspensión del funcionamiento de la Asambles General de Accionistas que designa al revisor fiscal, que de acuerdo con la ley comercial Código de Comercio, arts. 203 y s.s. cumple una función de fiscalización en interés de dicho órgano colectivo y no de los accionistas individualmente considerados, respecto de la gestión de administradores cuyo funcionamiento también se suspende, conduce, entonces a la suspensión del funcionamiento de la revisoría fiscal. Debe resaltarse que dicho órgano de fiscalización no es designado por ningún socio individualmente considerado, sino por la asamblea que en este caso, como quedó dicho, no opera. . negrilla fuera de texto.. 1. LA INCAUTACIÓN Y LA OCUPACIÓN RECAE SOBRE ALGUNO O ALGUNOS DE LOS ASOCIADOS Sobre el particular, esta entidad también ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido: Si la participación social de un socio ha sido incautada en un proceso de extinción de dominio, los derechos que confiere la acción o cuota respectiva no pueden ser ejercidos por éste las facultades que le son inherentes quedan en suspenso, y al depositario corresponde hacer uso en forma activa de los derechos que le otorga la calidad de accionista, en el entendido de que es una consecuencia de la custodia y administración de los bienes incautados De la lectura de la doctrina transcrita, concluye este despacho que no es dable admitir la interpretación que pretende hacer la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por cuanto la misma está enmarcada dentro de un contexto general, sin evaluar las situaciones particulares, respecto de la imposición de la medida cautelar, pues sin lugar a dudas, no era el querer del legislador desplazar los órganos de administración, dirección y fiscalización en una sociedad comercial cuyo porcentaje de participación en el capital incautado, es inferior al 100. Esta lectura, no resulta aceptable desde ningún punto de vista, pues sería inadmisible que por ejemplo en tratándose de grandes sociedades en donde de llegarse a incautar un 2, 5, 10, 20 ó un 50 dichos órganos pasaran a ser ejercidos por la Dirección Nacional de Estupefacientes, según puede desprenderse de dicha interpretación. II. DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS SOCIOS Ó ACCIONISTAS CUYA PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL ES DE ORÍGEN LÍCITO Una conclusión como la expuesta en el párrafo anterior, desconocería los derechos de los demás accionistas que adquirieron su participación en el capital de forma lícita, situación que bajo el precepto de la buena fe debe respetarse, hasta tanto un juez no declare lo contrario. Ahora bien, es preciso advertir que cuando se mezclan bienes de ilícita procedencia con bienes adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito. En relación con este aspecto la Corte Constitucional ha expresado: Se trata entonces de una acción real, pues el proceso se inicia y desarrolla en relación con bienes concretos y determinados, y la sentencia, salvo el caso de los llamados bienes equivalentes artículo 6, ha de referirse a ellos, especificándolos, para declarar si la acción prospera- que se ha extinguido el dominio que sobre ellos ejercía la persona contra la cual se ha intentado, o sus causahabientes que actuaron de mala fe. La norma enjuiciada cobija tanto los bienes muebles e inmuebles, como los frutos, productos y rendimientos de ellos, lo cual parece lógico si se tiene en cuenta el carácter ilegítimo de la propiedad, aunque deba aclararse, como lo hace el legislador, que, si se mezclan bienes de procedencia ilícita con otros que fueron adquiridos lícitamente, la extinción del dominio procederá sólo hasta el monto del provecho ilícito, distinción razonable y necesaria porque el fundamento de la extinción del dominio está en la adquisición, no ajustada a Derecho, o contraria a la moral pública, del bien correspondiente. NEGRILLA FUERA DE TEXTO Por lo expuesto, la Dirección Nacional de Estupefacientes no puede hacer extensiva la medida cautelar adoptada respecto de acciones, cuotas o partes de interés, cuya participación fue adquirida con bienes de ilícita procedencia, a aquéllas que no tienen esta calificación. De hacer esta interpretación, el Estado estaría desconociendo los derechos de los accionistas o socios propietarios de una participación en el capital, que no tiene su origen ilícito. III. ALCANCES DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 785 DE 2002 Teniendo claro lo anteriormente sealado, resulta procedente analizar el artículo transcrito, con el fin de determinar el alcance pretendido por el legislador al establecer dicha disposición. En este sentido, ya esta Superintendencia tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con este tema mediante oficio 320-020969 del 1 de abril de 2003. No obstante, resulta necesario hacer las siguientes precisiones: El primer párrafo establece claramente que la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar. Nótese como indica el artículo que las facultades que le son deferidas a esa Dirección, es respecto de aquéllas que estén comprometidas en el proceso de extinción, lo cual puede corresponder a un porcentaje inferior o igual a 100. A renglón seguido, dice el mismo párrafo, que quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar, a menos que sean autorizados directamente por la Dirección Nacional de Estupefacientes. En este sentido es totalmente coincidente la redacción del artículo con la doctrina expuesta por esta Superintendencia, algunos de cuyos apartes fueron extractados en el presente oficio. No puede esa Dirección pretender desplazar los órganos a que alude el artículo en mención, cuando el porcentaje incautado es inferior al 100, pues en tratándose de este porcentaje, la misma Superintendencia, como fue expuesto anteriormente, reconoce la suspensión de los mismos. Adicionalmente, el artículo faculta a la Dirección para que con autorización de ella, pueda delegar la administración de las acciones, cuotas o partes de interés incautadas en el depositario provisional, pero lo que el artículo no expresa es que, cuando el porcentaje incautado sea inferior al 100, la Dirección entra a ejercer como órgano de administración, dirección y fiscalización, en cuyo evento también podrá autorizar a los órganos de la sociedad para que continúen con sus funciones, como sería el caso en que se incautara una participación inferior a dicho porcentaje en sociedades como vr.gr. Bavaria, Avianca, etc. Ahora bien, claro que el artículo establece que a partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica incluyendo la disposición definitiva de las mismas serán ejercidas en los términos establecidos en el Código de Comercio por la Dirección Nacional de Estupefacientes, obviamente respecto del porcentaje incautado, pues no puede leerse el artículo, sino de una manera integral, es decir, el segundo párrafo tiene absoluta relación con el primero. En consecuencia, para esta Superintendencia no es admisible la interpretación que le ha dado la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Estupefacientes al artículo en cuestión, pues, si bien no puede desconocerse la realidad en que están inmersas las sociedades comprometidas en un proceso de extinción de dominio, también es un hecho el escenario que las rodea, cual es la legislación mercantil a cuyo cumplimiento están abocadas por su propia naturaleza. Así las cosas, es deber de esta entidad velar porque el funcionamiento de las sociedades se ajuste en un todo a la ley y a los estatutos sociales, y hasta tanto una decisión de una autoridad superior disponga lo contrario, esta entidad continuará con el ejercicio de la facultad que le ha sido deferida, cual es aplicar la legislación en toda su extensión, aún en tratándose de este tipo de sociedades.