Contratación Pública – Objeto social y facultades del representante legal.

Oficio 220-103681 Del 5 de Agosto de 2009 Oficio 220-103681 Del 5 de Agosto de 2009 ASUNTO: Contratación Pública – Objeto social y facultades del representante legal. Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-224020, por medio de la cual hace mención de un proceso de contratación a través de la selección pública del contratista No 002 de 2009,que viene realizando el ICETEX, cuyo objeto consiste en “ Seleccionar al contratista que ofrezca las mejores condiciones para la prestación de los servicios especializados de atención al usuario, a través de los siguientes canales: Contact Center, atención virtual, atención personalizada, atención escrita y atención telefónica vía PBX” . Con base en lo anterior y teniendo en cuenta diversas propuestas que se han presentado para ella, plantea los siguientes dos casos, los cuales serán absueltos en el orden propuesto, no sin antes anotarle que la consulta será absuelta de manera general y en abstracto y no de forma particular y concreta, e igualmente que para definir situaciones debe estarse a lo consagrado previamente en el pliego de condiciones objeto de la licitación que se cita: 1.- “ En desarrollo del citado proceso, una sociedad mercantil presentó propuesta para la celebración del contrato, firma que, durante la ejecución del proceso de selección y antes de la fecha de cierre para presentación de ofertas, efectuó reforma estatutaria consistente en la precisión del objeto social, presentándose entonces el siguiente panorama: El certificado de existencia y representación legal expedido el 8 de abril de 2009 y con anterioridad a la reforma estatutaria señala que el objeto social lo constituye la “ Prestación de servicios legales financieros, comerciales o administrativos. En desarrollo de su objeto podrá adelantar cobros prejurídicos y jurídicos de obligaciones, realizar operaciones de compra y venta de cartera, realizar toda clase de operaciones administrativas de gestión, control, recaudo o en general de administración de cartera, prestar servicios mediante el manejo de sofware y hardware a través de plataforma de Contact center, adelantar procesos y trámites ante cualquiera entidad pública o privada, y todos aquellos que fe (sic) permitan desarrollar el objeto social aquí mencionado” . La modificación efectuada con anterioridad al cierre del proceso, realizada el 15 de abril de 2009 mediante escritura pública 575 otorgada en la Notaría 41 del Circulo de Bogotá, consistió en la reforma de los estatutos sociales en el sentido de precisar el objeto social, quedando de la siguiente manera: “ Prestación de servicios legales financiaros, comerciales o administrativos. En desarrollo de su objeto podrá adelantar cobros prejurídicos y jurídicos de obligaciones, realizar operaciones de compra o venta de cartera, realizar toda clase de operaciones administrativas de gestión, control, recaudo o en general de administración de cartera, prestar servicios mediante el manejo de sofware y hardware a través de plataforma de Contact center, prestar servicios especializados de atención a clientes o usuarios, mediante la utilización de la plataforma de Contact center, o desarrollando actividades de atención personalizada, escrita, virtual, telefónica o a través de cualquier medio tecnológico, adelantar procesos y trámites ante cualesquiera entidad pública o privada y todos aquellos que le permitan desarrollar el objeto social aquí mencionado” (lo subrayado e nuestro y corresponde al texto modificado). Ante tal situación, me permito solicitarle consulta jurídica acerca del siguiente interrogante: ¿Podrán ser válidas las certificaciones sobre contratos ejecutados o en ejecución que hacen referencia a prestación de servicios de atención al usuario, cuando para la fecha de celebración de dichos actos jurídicos los estatutos sociales no hacían referencia explicita a tal actividad en el objeto social? ¿ A partir de qué momento es oponible a terceros dicha reforma?. ¿Podría entenderse que con el objeto social establecido antes de la reforma estatutaria de abril 15 de 2008, la sociedad contaba con capacidad jurídica para presentar oferta dentro del proceso de selección pública señalado por el ICETEX anteriormente. Sobre el particular y en aras de dar luces sobre el asunto consultado en esta primera parte, debemos precisar que el objeto social de una compañía no determina de manera taxativa cada una de las actividades , sino que es necesario revisar si dentro de la descripción general contemplada en el objeto, tienen cabida las operaciones que efectivamente viene realizando o realizará la sociedad en particular. Para contribuir en este asunto, bien puede darse el caso de una sociedad que contemple inversiones en bienes mobiliarios, y es claro que no debe necesariamente indicarse que podrá invertir en acciones, pues no hay duda alguna que ello esta comprendido dentro de la actividad inicialmente planteada. En un objeto social que se estipule “ La prestación de servicios legales financieros, comerciales o administrativos… ..” , es necesario estarse a lo que debe entenderse como la prestación de servicios administrativos y determinar si dentro de dicha actividad, bien puede darse la prestación de servicios a los clientes a través del denominado contact center. Ahora bien, una cosa es ampliar las actividades previamente consagradas en el objeto social, valga decir introducir una nueva actividad y otra cosa es que dentro de la actividad inicialmente pactada, realice aclaraciones que consideren adecuadas para ofrecer mayor claridad al objeto, sin que conlleven una ampliación del mismo. En este orden, consideramos que le corresponde a la entidad que adelanta un proceso de contratación, en este caso al ICETEX, entrar a determinar lo anotado y decidir si efectivamente la inclusión de algunas frases al objeto social, constituyen nuevas actividades o sólo son una aclaración o especificación de lo pactado, en la medida en que tales operaciones sean o no desarrollo de una prestación de servicios administrativos. Determinado lo anterior, debe quedar claro si la sociedad licitante contaba con capacidad jurídica para presentar oferta y por ende, si las certificaciones que sobre la prestación de servicios de atención al usuario que aporta la compañía licitante, son o no plenamente válidas. Ahora bien, en punto a determinar la experiencia en una actividad ya no basta la revisión del objeto social sino que debe incluir un examen de los estados financieros y la determinación de la procedencia de los ingresos operacionales, así como los contratos celebrados, en orden a establecer la competencia específica en un área deseada. En relación con la reforma estatutaria realizada por la sociedad objeto de su consulta, debe tenerse en cuenta que la misma tiene efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos y ante terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil (Artículo 158 del Código de Comercio). 2.- “ otro oferente dentro del proceso de contratación de la referencia, allegó certificado de Existencia y Representación legal en el que, acerca de las facultades del representante legal, se lee inicialmente lo siguiente: “ Facultades del Representante legal: Además de las facultades y deberes que ocasionalmente le asignen la asamblea o la junta directiva, el gerente tendrá las siguientes funciones: (… .) 3. Comprometer a la sociedad libremente o celebrar cualquier clase de acto o contrato para el desarrollo del objeto social de la compañía hasta por una suma equivalente a tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (3000 SMMLV). Para operaciones cuya cuantía exceda el monto anteriormente señalado, el gerente requerirá autorización previa y expresa de la Junta Directiva o de la Asamblea según sea el caso, conforme a lo previsto en estos estatutos” “ No obstante lo anterior, en el mismo Certificado y en el acápite de las facultades del representante legal, se observa al finalizar lo siguiente: “ Además de las facultades y deberes que ocasionalmente le asignen la asamblea o la Junta Directiva, el Gerente tendrá las siguientes funciones: (… ) 3. Comprometer a la sociedad o celebrar cualquier clase de acto o contrato para el desarrollo del objeto social de la compañía. En la celebración de contratos de prestación de servicios de contac center, el gerente no tendrá limitación alguna para contratar. Los demás actos o contratos, cuya cuantía supere el equivalente a tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes ( 3000 SMMLV), requerirán aprobación previa y expresa de la Junta Directiva o de la asamblea de accionistas, según sea el caso, conforme a lo previsto en estos estatutos” (lo subrayado es nuestro)” “ Ante la posible contradicción de las disposiciones estatutarias, y teniendo en cuenta el objeto descrito para el proceso de selección que adelanta el ICETEX, me permito formularle el siguiente interrogante: ¿Cómo deben interpretarse las cláusulas contradictorias de los estatutos sociales, cuando aquellas regulan el mismo aspecto? ¿La autorización para contratar ilimitadamente respecto al monto, teniendo en cuenta que se refiere a contratos de prestación de servicios de Contac Center, es aplicable al objeto del proceso de selección?” . En relación con este interrogante, y revisado el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio el 12 de mayo de 2009, en cuanto hace con las facultades del representante legal, observamos lo siguiente: Al inicio de las facultades de que goza el representante legal (Hoja 3), se advierte que podrá comprometer a la sociedad y celebrar cualquier clase de acto o contrato limitado al desarrollo del objeto social, hasta por la suma de tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes. Vemos como su capacidad fue limitada a un monto determinado, el cual abarca toda clase de actos y contratos, valga decir, es general y por ende no especifica operaciones en particular. Posteriormente, en el mismo certificado (Hoja 4), se expresa que el Gerente, además de las facultades y deberes que ocasionalmente le asignen la Asamblea o la junta directiva, él podrá realizar toda clase de actos o contratos para el desarrollo del objeto social con una limitante, igual a la contemplada inicialmente en párrafo anterior. Pero en ese mismo contexto, la limitante tiene una excepción, cual es que “ En la celebración de contratos de prestación de servicios de contact center, el gerente no tendrá limitación alguna para contratar” . Bajo el anterior contexto es necesario determinar dos situaciones 1.- En el certificado citado se advierte que al inicio del mismo, las facultades del representante legal están limitadas y posteriormente en el citado documento, para la celebración de un contrato especifico, cual es el atinente con el contact center, esta limitante no existe. 2.- Presentándose el asunto anterior y refiriéndose el certificado a las mismas facultades del representante legal, en opinión de esta Oficina, no existe contradicción alguna y mas aún que para este caso prima lo posterior sobre lo anterior. Por lo tanto, para concluir tenemos que el representante legal bien puede en desarrollo del objeto social, celebrar toda clase de actos o contratos relacionados con el objeto social hasta el monto de tres mil salarios mínimos mensuales legales vigentes; cuando se supere dicho monto deberá obtener la aprobación previa y expresa de la junta directiva o del máximo órgano social, con excepción de los actos o contratos relacionados con las prestación de servicios de contact center, los cuales no tendrían limitación alguna para su celebración. Es asi como, y teniendo en cuenta lo afirmado, le corresponde a la entidad que adelanta el proceso de contratación, entrar a determinar si el contrato de prestación de servicios de contact center es aplicable al objeto del proceso de selección. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículos 25 del Código Contencioso Administrativo.